Sentencia SOCIAL Nº 2435/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3372/2020 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 3372/20-A Sentencia nº 2435/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR..:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2435/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Suroeste de Supermercados, SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Sevilla, en sus autos núm 685/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra Suroeste de Supermercados, SL y D. Jose Manuel, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/07/2020 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.1)Con fecha 02-02-16 se suscribe, entre la Confederación Española de Asociaciones de Jóvenes Empresarios y la mercantil Grupo Hermanos Martín, S.A., contrato de proveedor de formación para el convenio de ámbito estatal en el marco del programa específico de ámbito estatal de planes de mejora de la empleabilidad, la cualificación y la inserción profesional de jóvenes inscritos en el fichero nacional de garantía juvenil, al amparo de la convocatoria efectuada mediante resolución de 24-08-15; el contenido íntegro del referido contrato figura incorporado a las actuaciones a los folios nº 255 a 262, dándose por reproducido.

1º.2)Con fecha 07-06-16, por parte de la Confederación Española de Asociaciones de Jóvenes Empresarios se comunica a la Fundación Estatal para la Formación y el Empleo la realización de una acción formativa denominada INAF0108 -Panadería y Bollería en modalidad presencial y con un total de 530 horas de formación, con inicio el 08-06-16 y finalización el 26-08-16, todo ello en las instalaciones de la empresa Grupo Hermanos Martín, S.A.. Entre los participantes seleccionados figuraba el codemandado Sr. Jose Manuel. A estos efectos se da por reproducido, en su integridad, el contenido del documento incorporado a los folios nº 287 a 289 de las actuaciones.

1º.3)Se da por reproducido el contenido de los documentos incorporados a las actuaciones en los folios nº 417 a 454 y en los que consta el control de asistencia a la acción formativa reseñada en el hecho probado precedente.

2º.1)Con fecha 22-08-16 se suscribe, entre la Confederación Española de Asociaciones de Jóvenes Empresarios y la mercantil codemandada Suroeste de Supermercados, S.L., acuerdo para la realización del módulo de formación práctica de certificados de profesionalidad en centros de trabajo de ACCIÓN FORMATIVA INAF0108 PANADERÍA Y BOLLERÍA. EXPDTE: NUM000. ACCIÓN 10 GRUPO 1; el contenido íntegro del referido acuerdo figura incorporado a las actuaciones a los folios nº 264 a 266, dándose por reproducido (también, folios nº 231 a 233).

2º.2)Con fecha 25-08-16, por parte de la Confederación Española de Asociaciones de Jóvenes Empresarios se comunica a la Fundación Estatal para la Formación y el Empleo la realización de las prácticas derivadas de la acción formativa denominada INAF0108 - Panadería y Bollería y con un total de 80 horas, con inicio el 29-08-16 y finalización el 09-09-16, todo ello en las instalaciones de la empresa codemandada Suroeste de Supermercados, S.L.. Entre los participantes seleccionados figuraba el codemandado Sr. Jose Manuel. A estos efectos se da por reproducido, en su integridad, el contenido del documento incorporado a los folios nº 540 y 541 de las actuaciones.

3º)D. Jose Manuel, al margen de la distribución horaria de la acción formativa descrita en los anteriores hechos probados 1º y 2º para la formación teórica y práctica, solo acudía un día a la semana al centro de formación teórica (centro de Palomares del Río) y los cuatro días laborables restantes los dedicaba a la realización de, por un lado, tareas de preparación y reposición de fruta, así como, por otro, de preparación de bollería y reposición de pan, en los centros de trabajo que tenía asignados para la realización de las prácticas. El horario habitual que desarrollaba era, de lunes a viernes, desde las 8 hs. de la mañana hasta las 16,00 hs.

4º.1)Con fecha 27-06-17 se gira visita de inspección, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, a diferentes centros de trabajo de las empresas en las que se habían desarrollado las prácticas derivadas de la acción formativa denominada INAF0108 - Panadería y Bollería y referida en el hecho probado precedente; entre otros, se visita uno de los centros de trabajo de la empresa codemandada Suroeste de Supermercados, S.L..

Como continuación a dicha actuación inspectora, se efectúan diversas comparecencias y requerimientos de documentación a la mercantil codemandada.

4º.2)A raíz de la actuación inspectora referida en el anterior hecho probado 3º, se levanta acta de liquidación nº NUM001 de fecha 26-02-18 por falta de afiliación o alta frente a la empresa codemandada Suroeste de Supermercados, S.L. y en relación con el trabajador codemandado D. Jose Manuel y por el período total 06/2016 al 09/2016.

Se da íntegramente por reproducido el contenido de la referida acta que se encuentra incorporada a las actuaciones a los folios nº 100 a 141 (también, folios nº 360 a 405).

De forma simultánea, se levanta acta de infracción nº NUM002 de la misma fecha del 26-02-18 en materia de seguridad social frente a la empresa codemandada Suroeste de Supermercados, S.L. y la que se propone la imposición de una sanción de 3.126,00 euros.

Se da íntegramente por reproducido el contenido de la referida acta que se encuentra incorporada a las actuaciones a los folios nº 65 a 99 (también, folios nº 322 a 358).

5º)Formuladas las correspondientes alegaciones por parte de la empresa codemandada Suroeste de Supermercados, S.L. respecto del contenido del acta de infracción nº NUM002 coordinada con el acta de liquidación nº NUM001, con fecha 06-06-18 por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla se propone a la Dirección Provincial de la TGSS de Sevilla 'QUE FORMALICE DEMANDA DE OFICIO ANTE LA JURISDICCIÓN SOCIAL (...)'.

6º)Se interpuso la demanda el día 26-06-18.

A los anteriores hechos probados le son de aplicación los siguientes

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por Suroeste de Supermercados, SL.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.', al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, en procedimiento de oficio, declaró la existencia de una relación laboral entre el codemandado D. Jose Manuel y la empresa, por haber utilizado de forma fraudulenta la acción formativa concertada entre la Confederación Española de Asociaciones de Jóvenes Empresarios y el grupo mercantil 'Hermanos Martín S.A.' denominada INAF0108-Panadería Bollería, en la modalidad presencial con un total de 530 horas de formación, por no proporcionar a D. Jose Manuel formación teórica más que un día a la semana, prestando el actor servicios habitualmente los cuatro días laborales siguientes desde las 8 horas a las 16 horas, dedicándose a tareas de preparación y reposición de fruta, pan y bollería, en el centro de trabajo de la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.'.

El recurso va dirigido a que se acuerde la nulidad de la sentencia y subsidiariamente que se declare la inexistencia de una relación laboral entre la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.' y D. Jose Manuel.

La empresa recurrente pretende en primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se declare la nulidad de la sentencia, por valoración irracional de la prueba que vulneraría los artículos 97.2 y 3, 105, 107 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por no haberse valorado la prueba documental y testifical aportada por la empresa al procedimiento para desvirtuar la presunción de certeza del acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo.

La Sala no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que como hemos declarado reiteradamente ' En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, cual ha sostenido tanto esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 1990 (RJ 19904524), como el Tribunal Constitucional en sentencias como las 55/1984, de 7 de mayo (RTC 198455 ), 145/1985, de 28 de octubre (RTC 1985145 ) o en el Auto 518/1985, de 17 de junio ' ( sentencia del Tribunal Supremo 10 noviembre 1999 (RJ 19999113))y que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando existe 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo (RTC 1999/140)), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1.993 de 1 de Marzo (RTC 1993/63)), pero no como en el caso de autos en que el Juzgador valoró la prueba practicada a instancia de la empresa demandada, aunque para negarle valor probatorio de la existencia de una acción formativa que desvirtúe la existencia de una relación laboral.

Como también tiene declarado el Tribunal Constitucional 'la interpretación y valoración de la prueba es una competencia exclusiva de los órganos de la jurisdicción ordinaria, en el ejercicio del función jurisdiccional que les es propia, de conformidad con el art. 117.3 de la Constitución Española '( sentencias del Tribunal Constitucional nº 26/1.993, 140/1.994, 157/1.995, 11/1.998, 164/1998, 220/1.998 y 107/1999), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

En el presente caso, el Magistrado de instancia tras valorar la prueba documental y testifical practicada llega a la conclusión de que la empresa no facilitó al actor una formación adecuada para desvirtuar la existencia de una relación laboral con la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.', afirmación que se puede modificar a través de la revisión fáctica y las infracciones jurídicas denunciadas en este recurso, sin que sea necesario acceder a la nulidad de la sentencia para que se valore nuevamente la prueba aportada por la empresa recurrente, ya que además de ser una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo, la nueva valoración no tiene porqué conducir a una sentencia favorable a sus pretensiones, provocando la nulidad pretendida una demora en la resolución del litigio lo que es inadmisible, procediendo desestimar este motivo de recurso y denegar la nulidad de la sentencia solicitada.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.' solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo en primer lugar que se añada un nuevo párrafo en el hecho probado 1º, para que se declare que ' Existe un control de asistencia para la actividad formativa, tanto teórica como práctica. Para la primera de ellas la entidad entregó el material necesario a los alumnos, incluido el Sr. Jose Manuel. Al término de la misma, los alumnos fueron evaluados por sus formadores, así como estos primeros realizaron evaluaciones del curso impartido', revisión que debemos aceptar por ser trascendente para modificar el sentido del fallo al debatirse en los autos la existencia de una relación laboral o de una acción formativa dentro de la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.'.

La segunda revisión va referida al hecho probado 3º de la sentencia, que describe la jornada que realizaba el Sr. Jose Manuel tanto teórica como práctica, para que se le añada un último párrafo, en el que se declare que ' El Sr. Jose Manuel era formado por un formador teórico en el centro de Palomares y un formador práctico en la tienda dónde realizaba la actividad práctica bajo la placa identificativa de alumno', revisión que debemos admitir ya que se justifica en la existencia de conformidad de las partes con este hecho, por lo que admitiendo las revisiones propuestas procede pronunciarnos sobre las infracciones jurídicas denunciadas.

TERCERO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.' denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, impugnando la presunción de veracidad del acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, en la que se funda la sentencia para dictar su pronunciamiento estimatorio de las pretensiones de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado el valor probatorio de las actas de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y la presunción de certeza que establecía el artículo 52.2 de la Ley 8/88 de 7 de Abril, actual artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, y no otorga al contenido del acta una veracidad absoluta e indiscutible sino que su valor probatorio puede ser desvirtuado por otras pruebas aportadas por las partes, que conduzcan a conclusiones distintas, estableciendo la posibilidad de prueba en contrario expresamente el artículo 23 de la Ley 23/2015, al disponer que 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.'.

Esta presunción de certeza ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras,en su sentencia n.º 614/2017 de 12 de julio (RJ 20174147) en la que declara que '.. la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto )] ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.012 (RJ 2012, 8530) -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( sentencia del Tribunal Supremo Sala General 20 de octubre de 2.015 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere - concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas)' ( sentencia del Tribunal Supremo Sala General 17 de marzo de 2.016 -rco 178/15 - (RJ 2016, 1585) , asunto 'Eurocork Almendral, S.L.'). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º 76/1990, de 26/Abril (RTC 1990, 76), FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero (RTC 1997, 14), FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero (RTC 2006, 35), FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 82), FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( sentencia del Tribunal Supremo Sala General 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL'; y sentencia del Tribunal Supremo Sala General 17/03/16 -rco 178/15- (RJ 2016, 1585) , asunto 'Eurocork Almendral, S.L .').

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 (RJ 1996, 1007) -rco 2429/94 -; 27/02/01 (RJ 2001, 2819) -rco 141/00 -; y 11/12/03 (RJ 2004, 2577) -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, sentencias del Tribunal Supremo 12/11/15 (RJ 2015, 5841) -rco 182/14-, asunto 'Schindler ' ; 30/11/15 -rco 142/14- , asunto 'Caixabank, SA '; y Sala General 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur , SA') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ sentencias del Tribunal Supremo 20/02/90 (Ar. 1247 ); 28/09/98 -rco 5149/97 (RJ 1998, 5371 )-; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11-]' (así , la citada sentencia del Tribunal Supremo Sala General 17/03/16 -rco 178/15 - (RJ 2016, 1585) ).' .

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 16 de julio de 2.001, declara que 'En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1.990 , 23/1.995 y 169/1.998 ).', continúa diciendo la sentencia que 'Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).', por ello concluye la sentencia 'la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).'.

En este caso se alega en el recurso que la actuación inspectora no realizó una actuación probatoria suficiente para constatar los hechos que menciona en el acta de infracción, motivo que no puede prosperar ya que la valoración de dicho acta corresponde al Magistrado de instancia que le otorgó un valor probatorio preferente, valor probatorio que se puede desvirtuar en el recurso con las revisiones fácticas y las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Por último se alega en el recurso por la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.' la infracción de la artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, negando la existencia de una relación laboral entre esta empresa y el demandado D. Jose Manuel, por haber recibido la formación necesaria para la obtención del certificado de profesionalidad de panadería bollería, al amparo de lo dispuesto en el Anexo III del Real Decreto 1380/2009.

Para la resolución de este recurso debemos seguir el criterio establecido en la sentencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2.022 (JUR 2022/152009), al no alegarse en la impugnación del recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen el cambio de criterio, como declara esta sentencia 'La conclusión no puede ser otra que la de considerar que la relación jurídica existente entre las partes no es de naturaleza laboral porque la Sra.... no estaba sometida al régimen organizativo, rector o disciplinario de la empresa codemandada. Su actividad ha tenido naturaleza académica o formativa dado que:

- Acudió al centro que la empresa posee en Palomares del Río (Sevilla), una vez a la semana para recibir la formación teórica (los miércoles), mañana y tarde, recibiendo el material (7 libros según reconoce la propia Inspección y consta en el recibí), reconociéndose y constando probado documentalmente, que al final se realizaban autoevaluaciones.

- El resto de la semana acudían a supermercados para recibir la formación práctica, estando a cargo de un tutor, no del encargado o gerente del establecimiento, así lo manifestaron los testigos, respecto de los que no existen motivos para dudar de su veracidad, máxime cuando la actora, que es a quien incumbía la carga de la prueba, no ha desplegado actividad probatoria en sentido contrario. En ese centro, y una vez adaptado el programa a las nuevas 'tecnologías', se les enseñaba los tipos de pan que había, el horneado, la decoración de bollería, etc.

- No se ha probado que recibiera retribución alguna por ello.

-No ha probado que sustituyera a otros trabajadores. En tal sentido, la testigo..., manifestó que existía un equipo de correturnos, compuesto por 170 personas al mes, que servía para cubrir puestos que estaban vacantes por licencias, permisos, bajas, etc.

- No consta que para las ausencias tuviera que pedir permiso al gerente de la tienda, sino en su caso al formador asignado.'

Es decir, se nos narra que durante el tiempo transcurrido entre el día 8 de junio de 2016 y hasta el 9 de septiembre de 2016, la recurrente no mantuvo una relación laboral con la empresa demandada sino que participó como alumna en la actividad formativa impartida por la empresa demandada para la adquisición del certificado de profesionalidad de panadería y bollería, sin que concurran los requisitos de laboralidad ex art 1 ET , siendo el objeto y la finalidad de la relación la obtención de la formación necesaria, sin que del hecho de que al finalizar la actividad formativa a los alumnos no les fuera entregado el correspondiente certificado de profesionalidad, como consecuencia de la pérdida de la subvención por parte de CEAJE, no desnaturaliza la realidad acontecida, en la medida en que se impartió una formación consistente en la realización de la actividad profesionalde panadería y bollería, conducente a la obtención del certificado de profesionalidad previsto en el Anexo Ill del RD 1380/2009.

En suma, de la falta de entrega del correspondiente certificado de profesionalidad, a la finalización del curso formativo impartido, como consecuencia de la pérdida de la subvención, no puede automáticamente comportar la calificación de la relación mantenida entre la empresa demandada y el alumno como relación laboral, más cuando no se cumplen con los requisitos previstos en el art. 1.1 ET y que permiten calificar la relación debatida como laboral.

QUINTO.- Lo relatado es que la única finalidad del vínculo de la empresa demandada con la recurrente era la de impartir y realizar la actividad formativa conducente a la adquisición de los conocimientos teóricos y prácticos de la actividad de panadería y bollería, actividad que no responde a las notas características de la relación laboral previstas ex art. 1.1. ET , recibiendo el alumno la formación necesaria para la profesión.

En concreto, del art. 1.1 ET se infieren las notas características de la relación laboral: Voluntariedad de la prestación personal de los servicios. Ajeneidad. Retribución a cambio de los servicios prestados. Subordinación o dependencia.

Aquí no concurre ninguna de las anteriores notas características de la relación laboral en la medida en que existe una realidad formativa impartida por la empresa demandada a los alumnos, a fin de que adquieran los conocimientos y práctica formativa en relación con la actividad de panadería y bollería y ello por los siguientes motivos:

1. El requisito de subordinación o dependencia, definido por la jurisprudencia como el sometimiento del trabajador a los poderes empresariales, y en concreto la dependencia entendida como esa integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario' de modo que los indicios mas comunes de dependencia son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y, el reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador

En el caso de autos el alumno no está sometido a una jornada y horario de trabajo, al que sí lo está sometido el empleado por cuenta ajena de la empresa demandada. La jornada de un empleado por cuenta ajena de la empresa demandada es de 40 horas semanales, mientras que la del alumno es de 35 horas semanales formativas, en las que recibe tanto actividad práctica formativa no laboral como actividad teórica en el centro formativo sito en Palomares del Río. La impartición de formación teórica y práctica consta acreditada en el HP 3º: 'la formación teórica se impartía un día a la semana, los miércoles, en las instalaciones que tiene la empresa al efecto en Palomares del Río (Sevilla), siendo el tutor D. Joaquín, con un horario de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, debiendo firmar los partes de asistencia', así como ...: 'en el centro donde se impartía la formación práctica se fomentaba la polivalencia. En materia de panadería, se les enseñaba que es un pan ultra, precocido, cómo se fermenta, hornear, decoración de bollería. Como se detectó que el contenido exigido para la certificación de profesionalidad era obsoleto (por ejemplo, contemplaba el amasado manual, que ya no existe) se adaptó (por ejemplo, el amasado con máquina).'

El alumno no está inserto en la organización del trabajo del empresario y así, la estructura organizativa de un centro de trabajo está formada por un Gerente que es el encargado de la organización de la tienda, por su parte, en la actividad formativa quién está encargado de la coordinación de los alumnos -tanto de la actividad teórica como de la actividad de prácticas profesionales no laborales el tutor, el Sr. Joaquín y es este tutor de la formación quién decide el centro de trabajo en el que el alumno realizará las prácticas profesionales no laborales, el tiempo y duración en el que realizará dichas prácticas, la asignación a dicho centro u a otro. En este sentido, el HP 4º nos dice que la actora recibía 'la formación práctica, estando a cargo de un tutor, no del encargado o gerente del establecimiento.'

Por el contrario, en la organización del trabajo de un empleado por cuenta ajena, es el Gerente quién coordina la actividad del trabajador, quien le asigna el turno de trabajo, las funciones concretas a realizar, quien le asigna las vacaciones, quien otorga los permisos o a quién comunica las ausencias.

Asimismo, en el FDº 4º, con valor de hecho, se nos refiere que los alumnos no sustituían a empleados por cuenta ajena durante el período de vacaciones. La empresa demandada dispone de una plantilla de empleados correturnos, que son aquellos que sustituyen las ausencias por vacaciones, incapacidad temporal, permisos o cualquier otra ausencia de empleados por cuenta ajena de un centro de trabajo y así se nos dice en el HP 4º: 'La empresa para la formación tiene plantilla específica para ello. En la tienda, la actora estaba adscrita a equipo de formadores. La empresa tiene un equipo de correturno para cubrir cualquier tipo de vacante o baja por licencias, permisos, bajas, etc, que están compuestos por 170 personas al mes. D. Joaquín fue el formador del curso de panadería. En el centro donde se impartía la formación práctica se fomentaba la polivalencia. En materia de panadería, se les enseñaba que es un pan ultra, precocido, cómo se fermenta, hornear, decoración de bollería. Como se detectó que el contenido exigido para la certificación de profesionalidad era obsoleto (por ejemplo, contemplaba el amasado manual, que ya no existe) se adaptó (por ejemplo, el amasado con máquina).'

De este modo, la coordinación, supervisión y control de la actuación de un trabajador por cuenta ajena en un centro de trabajo es realizado por el Gerente de la tienda, mientras que de los alumnos en formación, como es la recurrente, se encargaba el coordinador de la formación, el Sr. Joaquín y tan era así que la recurrente no estaba dentro del ámbito organizativo de la empresa demandada como que durante el tiempo en el que estuvo realizando prácticas profesionales no laborales en un centro de trabajo de la empresa demandada, era distinguida de los empleados por cuenta ajena de la empresa demandada como 'alumna en prácticas' mediante una placa identificativa en la que expresamente se la identificaba como 'alumna en prácticas', y así se nos refiere en el HP 3º: 'La formación teórica se impartía un día a la semana, los miércoles, en las instalaciones que tiene la empresa al efecto en Palomares del Río (Sevilla), siendo el tutor D. Joaquín, con un horario de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, debiendo firmar los partes de asistencia. La empresa proporcionó 7 libros, así como uniformes compuestos por pantalón, polo, mandil,gorro, con logo de empresa MAS, y una etiqueta que aparecían como alumno (testifical)., En las instalaciones se utilizaba un proyector con diapositivas, y tras finalizar las explicaciones oportunas, tenían los alumnos tiempo para estudiar y acto seguido hacían autoevaluaciones, que contenían los mismos libros. El resto de días eran destinados a distintos centros /supermercados. (folios 103, 104, 105).'

2. En cuanto al requisito de la ajeneidad, de la que son indicios la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, o el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones, de modo que este requisito, la ajeneidad, se define desde una triple perspectiva:

a. La ajeneidad en el mercado: viene referido a que el producto derivado del trabajo no pasa directamente del trabajador al mercado, sino que a través de otra persona (empleador o empresario), que es quien adopta todas las decisiones relativas a ese ámbito.

b. Ajeneidad en los frutos o resultados del trabajo: existe ajenidad cuando la propiedad del fruto (toda clase de aprovechamiento y utilidades económicas generadas por el trabajo) se atribuye a otra persona, física o jurídica, distinta de quien lo realiza, de forma originaria y automática.

c. Ajeneidad en los riesgos: significa que el trabajador no participa económicamente en los beneficios o pérdidas derivadas de la explotación, siendo el empresario quien debe soportar la incertidumbre derivada del funcionamiento de la empresa.

Notas características que aquí no pueden concurrir puesto que quién recibe el beneficio o los frutos de la formación impartida es la recurrente y no la Empresa.

3. En cuanto a la retribución, dado que no se ha prestado trabajo alguno por parte de la recurrente, esta no ha recibido como contraprestación un salario.

La onerosidad es una característica básica del contrato de trabajo, dado que ambas partes buscan un beneficio propio. En el presente supuesto no concurre el requisito de onerosidad dado que la empresa demandada no busca obtener un beneficio propio de la formación impartida a la recurrente, es esta quien recibe los frutos de los conocimientos y formación impartida.

La falta de onerosidad de la relación justifica la falta de retribución dado que la medida formativa impartida por la empresa demandada no tiene como finalidad incorporar los resultados de la formación recibida por la actora a la actividad de la empresa demandada.

En fin, la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que es inherente a cualquier actividad profesional.

En suma, habiéndose acreditado una realidad formativa que justifica el vínculo mantenido entre la empresa demandada y la recurrente, alumna en formación, se excluye de forma automática la naturaleza laboral del vínculo en la medida en que, además, no concurren ninguna de las notas características de la relación laboral.':

Conforme a esta doctrina no acreditándose la existencia de una relación laboral entre D. Jose Manuel y la empresa 'Suroeste de Supermercados S.L.', sino de una acción formativa desarrollada en el seno de esta empresa, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'SUROESTE DE SUPERMERCADOS S.L.' contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2.020, en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en el procedimiento de oficio iniciado por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la empresa 'SUROESTE DE SUPERMERCADOS S.L.' y D. Jose Manuel y revocamos la sentencia impugnada declarando la inexistencia de una relación laboral entre la empresa 'SUROESTE DE SUPERMERCADOS S.L.' y D. Jose Manuel.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) La parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' nº 4.052-0000-35-3372-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es : 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.3372.20)

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.