Sentencia Social Nº 2436/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 876/2004 de 30 de Julio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02436/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2004 0108819 , MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 876 /2004

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Isabel , Jose María

Recurrido/s: Isabel , Jose María

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000804 /2003

Sentencia número: 2.436/2004

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

En OVIEDO a treinta de Julio de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 876 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FELIX ARNAEZ CRIADO, en nombre y representación de Jose María , contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil tres , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 2 de OVIEDO en s us autos número DEMANDA 804 /2003, seguidos a instancia de Isabel frente a Jose María , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha por la que se la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora prestó sus servicios para la empresa demandada des d e el 20 de octubre de 1995 con la categoría profesional de Aprendiz y un salario mensual de 635,83 € incluyendo el prorrateo de las pagas ext r as. La relación laboral se formalizó en diversos contratos sucesivos trabajando la actora de forma ininterrumpida. L a empresa se dedica a la a ctividad de tintorería.

2º.- Cada uno de los empleados dispone de un clave para registrar la operaci ó n de recogida de las prendas. Además existen dos claves a nombre de una antigua empelada (T) y de la empresa (bistec). Cuando se recogen las prendas se entrega al cliente un ticket ene. Que consta el nombre de la empleada que las recibe y el cliente, las prendas, si está pagado o pendiente de coro y el importe. Se entregan las prendas previa presentación del ticket.

3º.- Se registra el cobro por la empl e ada que lo efectúa quien guarda el dinero en su caja, situada bajo el ordenador y que se encuentra habitualmente con la llave puesta .

4º.- El día 10 de septiembre del presente, a las 10,15 horas, Constanza , cliente habitual, entregó diversas prendas pero no esperó por el ticket que sin embargo se confeccionó y aparece un i do a autos con el nº 319.960 . Las recogió sobre las 14 horas e hizo constar que había un error y el precio correcto no eran 48,80 € sino 30 € que abonó actora.

5º.- El día 11 del mismo mes Federico entregó dos prendas a las 12,18 horas y recibió el ticket nº 320.118. Las recogió aproximadamente una hora más tarde , pagó a la a ctora y firmó en ese m omento el ticket.

6º.- Estas dos operaciones fueron registradas como entregadas y cobradas el día 11 de septiembre a nombre de Bistec y Tatiana re s pe c tivamen t e. El importe de ambas no se encontraba en el cajón de Isabel ni en el de las otras empleadas, cuyas cajas cuadraron al hacer el arqueo diario que fue firm ado por cada una de ellas.

7º.- Ente los días 2 de junio y 11 de septiembre del presente , se realizaron diversas anotaciones de cobros con las claves de personal que no trabajaba en la empre s a y la de la misma empresa, p o r un importe de 1.516,43 €.

8º.- El d ía 12 de septiembre del presente, la esposa del propietario de la empresa llamó a la a ct ora a su negocio sito en la Calle Pozos de esta localidad y a solas le comunica el despido. A requerimiento de la citada firmó un documento una de las empleadas llamada Andrea ., que desconoce el contenido del mismo. La dueña le dijo que la actora, a la que conocía como empleada del negocio de tintorería , no h a bía qu erido firmar. Un a vez firmó el documento salio a continuar con su trabajo.

9º.- La esposa del em presario ese mismo día le dijo a la actora que estaba despedida con efectos desde el día 11 de septiembre. La actora llamó a la Policía Local el 17 de septiembre, que levantó el I nf o rme sobre su intervención que figura en autos.

10º.- Desde el día 11 de septiembre la actora figura de baja en la Seguridad Social.

11 º.- Presentó conciliación p re via el 23 de septiembre que se celebró el 7 de octubre sin avenencia . La demanda se presentó el 17 del mismo mes. En el a cto de conciliación la empresa entregó a la actora una carta de despido con el contenido siguiente: "En esta empresa el sistema que se utiliza para el control de prendas y cli e nt e s es inf or mático, disponiendo cada empleado en el ordenador de una clave a su propio nombre con el que ef e ctúa las operaciones de cobro y que i ngresa en su propia caja , por lo que al final de su jornada cada uno realiza su propia caja, siendo obvio que deben de cuadrar los apunte s informáticos de cobro con la cantidad final existente en caja. Dado que no se realizaba un arqueo total sino parcial de cada de una de las empleadas presentes cada día, no se llevaba un control, por considerarlo innecesario, de la CAJA TOTAL. Evidentemente los arqu e os diarios de caja individual de cada empleado cuadraba perfectamen t e. El día 11 de septiembre, sobre las 8,30 de la tarde, al finalizar su jornada laboral, entrega Vd. La caja y firma el estado de la mis m a, con un saldo de caja de 132,8 euros, cantidad que entregaba en presencia de algún compañero de trabajo al propietario d. Jose María . Ese día aparecen registradas 30 operaciones de cobro correspondientes a su caja cuyo resultado final se ha dejado reflejado anteriormente. Sin embargo se ha podido comprobar que las operaciones que llevaron los nºs 320118, por un importe de 3,90 euros, 319960 por un importe de 48,80 euros, y la nº 3179761, por in impo rt e de 4 euros, no aparecen contabilizadas en su caja. Así pues, ese día dejo de ingresar en l a caja la c ant idad global de 56,70 euros. El hecho de hacerla firmar su caja ese día, cuando nunca se la había ordenado anteriormente, se debió al hecho de haber constatado esta empresa el día anterior es decir, el 10 de septiembre, que las sumas parciales de las cajas de cada empelado no coincidían con la caja total, siendo esta sustancialmente superior. Ese mi s mo día 11, a lo largo de la j ornada laboral , se pudo comprobar que muchas o peraciones de cobro estaban hechas a nombre de personal que ya no se encontraba en la empresa, como Tatiana, otra que se encontraba de baja médica como Conchita y la última reservada exclusivamente pa r a la propiedad VITSEC. Desde el día 2 de junio hasta ese mismo d ía se registran unas 130 operaciones de cobro a cargo de esos mismos tres nombres (TATIANA, COCHITA Y VITSEC) por un importe total de 1.516 euros (más de 250.000 ptas). como se desconocía cual de las empeladas de la empresa era la que podía estar llevando a cabo esta operativa, fue lo que propicio que ese día 11 de hiciera firmar a tod os los empleados su caja. Las tras operaciones reseñadas fueron hechas por Vd y registradas a nombre de VITSEC y TATIANA, en vez de utilizar su propio nombre, lo que demuestra que además de dejar de ingresar ese día en caja 56,70 euros era la empelada que venía utilizando esos nombres para apuntar cobros que posteriormente no in gresaba en la caja, sabedora que la emp r esa no efectuaba el control de las cajas correspondientes a CONCHITA, TATIANA Y VITSEC, al no entra las dos primeras en la empresa y estar reservada la otra a la propiedad y que tampoco era utilizada . Dado que lo anteriormente expuesto, no solamente constituye una falta labora muy grave, de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, prev is ta en el art. 54 de l Estatuto de los Trabajadores, pro la que se le impone la sanción de DESPIDO, con efectos al día de hoy, sino que incluso tal conduct a podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida o hurto, le anunciamos igualmente que esta empresa procederá a ejercitar las acciones penales y civiles que nos puedan asistir mediante la presentación de la pertinente querella criminal ". Al pie constaba una firma ilegible y la expresión " Recibí ", que no iba acompañada de firma .

12º. - La actora no ostentó la representación de los trabajadores y nunca fue sancionada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada , siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO .- Ambas partes recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo que declaró improcedente el despido disciplinario de la demandante. Para llegar a esta declaración la Juzgadora de instancia aprecia que la trabajadora despedida realizó algunos de los hechos imputados por la empresa, pero considera excesiva, por desproporcionada, la sanción impuesta.

En el recurso de la demandante se plantea un tema cuyo conocimiento ha de ser previo a los alegados por la empresa. Al despido verbal de aquélla, el 12 de septiembre de 2003, le siguió días después, el 7 de octubre, en el momento de celebrarse ante la UMAC el acto de conciliación a instancias de la trabajadora, la entrega de la carta de despido.

La trabajadora en su demanda alegaba que con esa posterior entrega no se había producido un nuevo despido, subsanatorio del anterior formalmente defectuoso, pues la empresa había incumplido dos requisitos esenciales para atribuirle la indicada eficacia: al realizarlo no puso a disposición de la trabajadora los salarios devengados en los días intermedios entre el despido verbal y el que le sucede, ni durante los mismos había mantenido a la trabajadora en alta en la Seguridad Social.

La sentencia atribuye al ultimo despido efectos correctores de los vicios en que incurrió el antecedente, por el mero hecho de reunir la comunicación escrita entregada los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET y haberse llevado a cabo dentro del plazo de 20 días impuesto como limite temporal máximo en el art. 55.2 ET. Más en este precepto se exige igualmente el cumplimiento por el empresario de aquellos dos requisitos y en el mandato legal ni se concede menor valor a éstos respecto de los demás exigidos, ni contiene elementos que permitan una distinta consideración de su importancia. Hay que tener en cuanta que las mayores imposiciones para la eficacia del nuevo despido están justificadas, ya que el art. 55.2 ET proporciona al empresario una oportunidad para corregir su falta previa de diligencia, cometida al desatender los requisitos de forma necesarios cuando se despide a un trabajador, pero como el despido defectuoso, y por ello improcedente, ha producido consecuencias perjudiciales al trabajador, privado de los salarios y dado de baja en la seguridad social, la contrapartida equilibrada a la concesión de tal oportunidad es precisamente el inmediato restablecimiento al trabajador en la situación previa al despido, eliminando los perjuicios derivados de la decisión defectuosa.

Todos los requisitos exigidos en el art. 55.2 ET son, por consiguiente esenciales, tal y como han declarado en supuestos semejantes el Tribunal Superior de Justicia de Madrid -sentencia de 17 de marzo de 2003-, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -sentencias de 22 de mayo de 2001, 13 de julio de 2001, 30 de abril de 2003 y 18 de julio de 2003- y el Tribunal Superior de Justicia de Valencia -sentencia de 8 de mayo de 2002-, entre otros. La inobservancia de cualquiera de ellos impide, pues, la eficacia del nuevo despido y hace subsistir el previo, que por ser formalmente incorrecto constituye un despido improcedente -art. 55.1 y 4 ET-.

Esta solución ha de ser la aplicada al caso presente, en el que el empresario intenta el nuevo despido sin poner a disposición de la trabajadora los salarios intermedios y sin mantenerla de alta en la Seguridad Social hasta entonces.

La improcedencia del despido por la causa analizada es una consecuencia que impide entrar a conocer de los demás motivos impugnatorios planteados por las partes y conduce inevitablemente a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el empresario, quien fundaba la procedencia de la decisión extintiva en la gravedad del incumplimiento contractual de la trabajadora.

El despido de la demandante se produjo el 12 se septiembre de 2003, no el 7 de octubre, lo que ha de tenerse en cuenta para determinar las consecuencias económicas de su improcedencia -art. 56.1 ET-. Pero, a la vista de las cantidades fijadas por la Juzgadora de instancia se observa que para su determinación estuvo a esa primera fecha, por lo cual deben permanecer inalteradas, máxime cuando ninguna de las partes ha solicitado su modificación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Isabel y desestimando el interpuesto por el empresario Jose María , frente a la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003, por el Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo, en el proceso sustanciado entre ambas partes, declaramos que el despido de la demandante se produjo el 12 de septiembre de 2003 y es improcedente; y, mantenemos los demás pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia. Condenando a la referida empleadora a la pérdida del depósito y de la consignación hechos por ella para recurrir, a los que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido, en concepto de honorarios, la suma de 150 €.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.