Sentencia Social Nº 2436/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 824/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 824/2011

Recurso contra Sentencia núm. 824/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2436/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 824/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en los autos núm. 1127/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Gregorio asistido por el Letrado D. Manuel Beltra Torregrosa y representado por el Procurador Dª. Mª. Luisa Izquierdo Tortosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -(INSS)-; la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA MAZ asistido por el Letrado Dª. Cristina Aguilar Sanchos y Empresa HISPANO DE MÁRMOLES S. A. L , y en los que es recurrente el DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen López Carbonell

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 13 de diciembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "Desestimando la demanda formulada por Gregorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-; MUTUA MAZ, MATEPSS Nº 11 y Empresa HISPANO DE MÁRMOLES S. A. L., por Incapacidad Permanente Total -IPT- subsidiariamente Parcial -IPP- derivada de Accidente de Trabajo , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º.- El trabajador, Gregorio, nacido el 7 de junio de 1958, con D.N.I nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, prestando servicios en la empresa codemandada, dedicada a la actividad del mármol, desde 23 de enero de 2002 hasta 17 de septiembre de 2008 (anteriormente hay otros servicios prEstados en esa empresa) , con profesión habitual de Oficial 2ª y actualmente en situación de desempleo. 2º.- Inició el demandante proceso de incapacidad temporal el 11 de junio de 2008 al sufrir accidente laboral con alta médica de 12 de marzo de 2009. 3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI-, emitió dictamen médico de las siguientes lesiones: Tendinitis y rotura parcial del supraespinoso. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Omalgia izq. 4º.- La Entidad Gestora en la resolución correspondiente de 11 de junio de 2009 y notificada en su momento, se pronunció en el sentido de no haber lugar a declarar a la parte actora en situación de Invalidez Permanente en grado alguno por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral en ese sentido y si le declaró afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes -LPNI- indemnizables conforme al baremo nº 72 IZ (O. M. 1040/2005 de 18 de abril) "por limitación conjunta de la articulación del hombro en más del 50 %" , en la cuantía de 2.020,00 euros siendo responsable de la prestación la Mutua Maz. 5º.- Formulada Reclamación Previa por la parte demandante, fue desestimada por Resolución definitiva quedando agotada la vía administrativa. 6º.- En Informe de Valoración Médica de 29 de mayo de 2009 se alude a que el demandante alega omalgia izq tras realizar esfuerzo , dx tendinitis y pequeña rotura parcial del supraespinoso según rnm. Tto con infiltración previa a iq y posterior tto rhb con una infiltración local. Aporta informe 9-9-2008: tendinopatia con reparación del supraespinoso. No sigue tto farmacológico en la actualidad y ha hecho rhb desde septiembre 2008 a marzo 2009. Exploración: dolor al movilizar hombro izq. Abducción a 90 º. Anteflexión a 90 º. Rotación externa limitada a mitad de arco. En la interna llega a glúteo de mismo lado. 7º.- La base reguladora anual de la prestación solicitada del grado de Total asciende a 23.382,34 euros y efectos de 4 de junio de 2009 y para la Parcial de 58,99 euros diarios y todo ello para el caso de estimación de la demanda en cualquiera de los supuestos postulados y con conformidad de las partes para estos datos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita la revisión de hechos probados y propone las siguientes modificaciones:

a. Modificación del hecho probado 2º para que con apoyo en el documento obrante en los folios 61, 105 a 108 y 135 se haga constar que en el momento del accidente de trabajo al que se refiere el citado hecho el actor se encontraba en la desdobladora. Efectivamente este dato objetivo se desprende de dichos documentos, sin embargo y a pesar de la argumentación desarrollada en torno a la pretensión revisoría, la misma carece de transcendencia , pues los documentos citados no acreditan tal como pretende la parte en las siguientes pretensiones revisorías determinar las funciones especificas del puesto de trabajo del actor .

b. Adición de tres nuevos hechos probados 8º 9º y 10º, el primero referido al trabajo que desempeñó el trabajador durante los dos años anteriores al accidente en el puesto de disco puente y en la desdobladora. (folios 83,61 y 107 y 135), el segundo en relación a la resonancia magnética efectuada al actor el 14/09/2010 (folio 98) y el tercero sobre el hecho manifEstado por el mismo de que recibió el alta médica a pesar de manifestar dolor a la exploración (folio 113) dando por reproducido a efectos de la presente las propuestas literales de todos ellos. Estas adiciones deben ser desestimadas, en primer lugar porque a pesar de lo manifestado por la parte recurrente, los hechos que se tratan de adicionar al relato fáctico no se desprenden de forma objetiva y manifiesta de los documentos de referencia, sino que todos ellos parten de una valoración subjetiva de la prueba documental, y el contenido de los mismos debe valorarse de forma integrada con el resto de medios de prueba a los que hace concreta referencia el fundamento de derecho primero. Y en segundo porque no se aprecia en la presente error manifiesto alguno en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada.

SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de habitual de oficial de de 2º en empresa dedicada a la producción de mármol. Solicitando subsidiariamente la declaración de incapacidad parcial.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Por último el apartado 3. Del citado artículo define la incapacidad permanente parcial, como aquella que sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle las tareas fundamentales de la misma.

3. Pues bien , de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, dado que tal como se desprende de la Sentencia de instancia las reducciones anatómicas y funcionales que padece , afectan principalmente a su hombro izquierdo respecto del que presenta dolor y ciertas limitaciones que afectan a su movilidad, sin embargo la entidad de las mismas no le priva de su capacidad laboral, como oficial de fábrica de producción de mármol, dado que aun a pesar de que la parte trata de asociar a su profesión las tareas derivadas del concreto puesto de trabajo en el que se produjo el accidente origen de la contingencia, cargador de desdobladora, las dolencias objetivadas en el expediente de incapacidad no le limitan para la realización de dichas funciones, si bien tal y como reconoce la entidad gestora inciden en la medida que limitan su capacidad de forzamiento de la extremidad afectada , lo que le lleva a indemnizar las mismas como lesiones permanentes no invalidantes.

Esta argumentación se mantiene igualmente para la desestimación de la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial, que como se ha dicho requiere una afección funcional superior al 33%, extremo este que no ha quedado acreditado en la presente, y ello sin perjuicio de la evolución posterior de las lesiones actuales.

4. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente , pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, o le disminuyan su capacidad laboral en mas de 33% lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Gregorio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de ALICANTE de fecha 13/12/2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS , M.A.T.E.P.S MAZ E HISPANO DE MARMOLES SAL.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.