Sentencia Social Nº 2436/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1152/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1152/14

RECURSO SUPLICACION - 001152/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2436 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001152/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil trece, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 001291/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Lourdes ,asistida por el Letrado Ricardo Artal Bonora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,asitido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e impugando de contrario, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Doña Lourdes , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado total para su profesión habitual por lo que debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 499,28 euros con efectos desde el día 13-7-12.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que la demandante, DÑA. Lourdes , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -60, se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM002 . SEGUNDO.-Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia del demandante, el 5-7-12, en fecha 10-7-12 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 13-7-12, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente, para la profesión de autónomo agente de comercio, apreciando el siguiente cuadro clínico: obesidad mórbida. Fusión sacroiliaca izquierda antigua. Espondiloartrosis. gonaltrosis izda. Protusiones discales cervicales. Trastorno ansioso depresivo, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: esfuerzo físicos intensos y mantenidos en agudizaciones de su patología crónica. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 22-8-12, se dicto resolución en tal sentido. TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 28-9-12, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 10-10-12. CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Obesidad mórbida, que le dificulta la movilidad general. Fusión sacroiliaca izquierda antigua. Espondiloartrosis. Gonalgia izquierda. Protusiones discales cervicales. Trastorno ansioso depresivo. Es portadora de muleta de apoyo. Se encuentra limitadas para tareas que requieran esfuerzos físicos intensos y mantenidos en periodos de agudización y de bipedestación prolongada. QUINTO.- Que la actora tiene como ultima profesión la de autónoma, agente de comercio, en la que se dio de alta el 1-12-10. En el régimen general estuvo de alta entre otros, en los siguientes periodos: Hotel Restaurante La Safor S.L.:19-5-99 a 18-8-99 (92 días) Eleval Restauración, S.L.:24-1-02 a 29-4- 02 (96 días) Cafe March, S.L. :15-12-04 a 28-4-06 (500 días) Gero Residencias Solimar, S.L.:1-7-08 a 31-12-08 (184 días) Centro tercera edad Oliva, S.L.:6-4-10 a 5-5-10 (30 días) La demandante estuvo de alta en el régimen de autónomos entre el 1-6-87 a 30-9-87. SEXTO.- Que la demandante permaneció en IT entre el 23-3-11 hasta el 4-6-12. SEPTIMO.- Que la demandante solicito en 2007 la incapacidad permanente, dictándose en fecha 15-2-07 informe propuesta del EVI donde se reconoció como cuadro clínico: obesidad mórbida pendiente de by-pas gástrico protusión discal L3-L4. Endrometriosos crónica. HTA, proponiendo la incapacidad permanente total, siendo denegada por falta de carencia. OCTAVO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada es de 499,28€ y la fecha de efectos en su caso postula el INSS la 13-7-12 y la actora la de 5-6-12.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la sentencia que dictó el día 10 de diciembre de 2.013 el Juzgado de lo Social número 11 de los de Valencia en la que estimándose parcialmente la demanda que frente al INSS dedujo Lourdes se declaró a ésta afecta a incapacidad permanente en el grado de total para profesión habitual. El recurso se ha impugnado por la trabajadora.

El primer motivo del recurso se formula con invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS y se destina a la revisión fáctica, pretendiéndose que, con fundamento en último de los folios de la prueba aportada por la parte- hoja del BORM- que el primer párrafo del hecho quinto quede redactado con arreglo al siguiente tenor: 'La actora tiene como última profesión la de autónoma, agente de comercio y socia única de la mecantil EXGAN representantes S.L en la que se dio de alta el 1-12- 2.010 y de baja el 31-7-2012.'. Y la revisión se rechaza por dos motivos: porque la cualidad de socio no es una profesión, y en segundo lugar, porque las fechas de altas y bajas de la actora en las diversas actividades que ha desempeñado ya aparecen fijadas en los hechos probados de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-El siguiente motivo del recurso, que se formula con invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se destina a la censura jurídica, y a través del mismo se denuncia infracción de los arts. 136.1 y 137.2 y 4 de la LGSS por cuanto que partiendo de que debe considerarse que la profesión habitual de la actora es la de agente de comercio y no la de cocinera, como ha considerado la Juzgadora de instancia, señala que las lesiones y secuelas que ésta presenta en la actualidad ya estaban objetivadas en el año 2.007, esto es, antes de que causara alta en el RETA.

La primera cuestión que debe abordarse, pues, en la presente resolución es determinar cuál debemos estimar que es la profesión habitual a efectos de invalidez. Sobre dicho concepto debemos traer colación lo que razonábamos en nuestra Sentencia resolutoria del recurso de suplicación 2365/2013 : 'hay que señalar que la determinación de la profesión habitual de quien solicita una pensión de incapacidad permanente no puede dejarse al arbitrio de las partes toda vez que se trata de un concepto de configuración legal recogido en los artículos 137.2 de la LGSS y 11 de la Orden de 15 de abril de 1969, en virtud de los cuales se entenderá por profesión habitual en los casos de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad; si bien y de conformidad con el dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social, las referencias a la 'profesión habitual' se entenderán realizadas a la expresión 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Por su parte, la configuración doctrinal de cual sea la profesión habitual a los efectos que nos ocupan, nos la ofrece el Tribunal Supremo de la que se hace eco su reciente sentencia de 26 de Marzo del 2012 ( rec. 2322/12 ), que recuerda lo manifestado en la STS de 9 de diciembre de 2002 según la cual profesión habitual es ' la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana', en reiteración de sentencias precedentes del mismo tribunal que han venido señalando que la profesión habitual es la que se ha ejercido prolongadamente, no la residual en términos comparativos, a cuyo ejercicio ha podido conducir, precisamente, la propia situación invalidante.

En nuestro caso, tanto de los hechos probados de la resolución de instancia , como de las aseveraciones que como dato acreditado se contienen en la fundamentación jurídica de la misma se deduce que la actora ha venido prestando servicios como cocinera desde el año 1.999 hasta el año 2.010 en diversas empresas de restauración y en residencias, en diversos periodos de tiempo - del 19-5 al 18-1-1.999, del 24-1 al 29-4-2.002, del 15-12-2.004 al 28-4-2.006, del 1-7-2.008 al 31-12- 2.008 y del 6-4 al 5-5-2.010; el día 1-12-2.010 cursó alta en el RETA como agente de comercio, encontrándose en situación de IT entre el 23-3-2.011 y el 4-6-2.012; igualmente, consta que ya la actora solicitó el INSS en el año 2.007 el reconocimiento del grado de invalidez que ahora solicita y le fue denegado por no reunir los periodos de cotización necesarios. Y la aplicación a estos datos, de las consideraciones arriba efectuadas nos han de llevar a considerar que la profesión que debemos tener en cuenta a fin de determinar cuál es el grado de invalidez que le afecta a la actora es la de cocinera.

Resuelto lo anterior, resta por señalar que la situación pretendida de incapacidad permanente en su grado de total para profesión habitual que se postula aparece descrita en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'

Y expuesto lo anterior sí se tiene en cuenta que la profesión habitual de la actora es la de cocinera, y que ésta, que nació el día NUM001 -1.960 padece obesidad mórbida, fusión sacroiliaca izquierda antigua, espondiloartrosis, gonalgia izquierda, profusiones discales cervicales, y trastorno ansioso depresivo, dolencias estas que la limitan para tareas que requieran de esfuerzos físicos intensos y mantenidos en periodos de agudización y de bipedestación prolongada, resulta que se encuentra impedida para la realización de unos quehaceres en el que la bipedestación es continua durante toda la jornada d trabajo, como son los consustanciales al ejercicio de la profesión de cocinera, lo que hace que debamos desestimar el segundo de los motivos del recurso.

TERCERO.-En atención a todo lo expuesto, procede rechazar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación en sus propios términos de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al recurrente vencido dada su condición de entidad gestora de prestaciones de la seguridad social ( art. 235.1 de la LJRS en relación con el art. 2 b) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 11 de VALENCIA en sus autos núm. 1291/2.012 en fecha 10- 12-2.013 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1152 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.