Sentencia Social Nº 2436/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1700/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2436/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMA. D.º BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En Granada, a 3 DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1700/15, interpuesto por PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN , en fecha 12/02/15 , en autos núm. 797/13. Ha sido ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dimas , sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 12/02/15 , por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-Que en su día el actor Dimas , nacido el día NUM000 -47 y con DNI nº NUM001 , vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Paradores de Turismo de España, SA desde el pasado día 1-02-67, con la categoría profesional de camarero- comedor y bar y salario de 2.084,70 euros/mes, rigiendo entre las partes el Convenio Colectivo de Paradores de Turismo de España, SA (BOE 3- 12-08).

2º.-Que la Dirección Provincial del INSS mediante resolución de fecha 28-06-12 resuelve aprobar con fecha 27-06-12 una pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo a favor de Dimas , sin perjuicio de su revisión por agravación o mejoría a partir del día 26-11-12, al presentar como dolencias, derivadas de enfermedad común, hepatocarconoma multifocal, cirrosis hepática virus B e insuficiencia hepato celular con una base reguladora de 1.675,87 euros/mes.

3º.-Que el citado trabajador solicita con fecha 6-07-12 el abono de la cantidad correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Convenio Colectivo , a la incapacidad permanente absoluta reconocida y, ante la imposibilidad de seguir desarrollando su actividad, manifestó su voluntad de extinguir la relación laboral con la empresa demandada, siendo recepcionado por ésta con fecha 12-07-12 y extendiéndose el correspondiente finiquito de su abono con fecha 21-08-12 y su baja en la TGSS con efectos del día 13-05-12.

4º.-Que el art. 53 del Convenio Colectivo de aplicación establece que por acuerdo entre la empresa y el empleado que decida jubilarse anticipadamente o cause baja voluntaria se podrá incentivar tal decisión mediante el abono de una indemnización no inferior a 6.468,10 euros, para el año 2.008, y 6.707,42 euros, para el año 2.009, íntegros para cada año que falta hasta cumplir los 65 años de edad.

Alcanzado acuerdo individual se abonará, además, el importe íntegro de tres mensualidades y una más por cada cinco años que excedan de los veinte de servicio en la empresa.

Por su parte, el art. 54 señala que se acuerda a los 65 años la jubilación de todos los trabajadores siempre que se cumplan los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y se realice en el marco de una política de estabilidad en el empleo con las medidas concretas que en cada caso se establezcan para ello y abonándose, para este supuesto, la indemnización de 1.863,63 euros, por 30 años cotizados a la Seguridad Social, si bien dicha indemnización tiene como término de vigencia el día 31-12-10, sin perjuicio de lo que resultase del Plan de Pensiones, toda vez que lo regulado en cuanto a la indemnización agotará su vigencia una vez viabilizado el Plan de Pensiones cuya instrumentalización está asumida por la Comisión Promotora Paritaria constituida y en régimen de funcionamiento para la formalización del referido Plan de Pensiones y cuyas funciones quedan reguladas en el art. 74 del citado texto.

Por último, el art. 57 del citado Convenio Colectivo indica que existe un fondo dotado de años anteriores por importe de 817.259,11 euros al que en el año 2.008 se le añade una dotación por importe de 682.740,89 euros, por lo que el fondo total acumulado es de 1.500.000 euros y en el año 2.009 se realizará una dotación de 200.000 euros y para el caso de no ponerse en marcha en 2.008 se establecerá una cláusula de penalización.

Sin embargo, a pesar de tales preceptos y presupuestos, la Jefa de Gestión Económica de Personal de Paradores de Turismo de España, SA certifica con fecha 2-09-14 que en la actualidad no se está realizando abono alguno en concepto de premio por jubilación a trabajadores de la empresa ni dispone de un Plan de Pensiones formalizado o regularizado para el personal de la empresa

5º.-Que el citado trabajador Dimas fallece el día 18-09-14 y habiendo otorgado testamento con fecha 20-03-03, en el que lega a su consorte, Miriam , el usufructo universal y vitalicio de su herencia e instituye herederos universales por partes iguales a sus hijos, Rodolfo y Asunción , según certificación literal de defunción de fecha 1-10-14; certificación de fecha 29-10-14 de la Subdirección General del Notariado y de los Registros de la Dirección General de los Registros y del Notariado y el testamento otorgado con fecha 20-03-03.

6º.-Que el trabajador en su día insta papeleta de conciliación con fecha 2-11-12, en reclamación de las cantidades correspondientes por premio de jubilación, pensión de jubilación y plan de pensiones de los arts. 53 , 54 y 57 del Convenio Colectivo , celebrándose con fecha 20-11-12 sin avenencia.

7º.- Que dicho trabajador interpone demanda ante el Juzgado Decano con fecha 18-11-13'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por los herederos de don Dimas contra la empresa Paradores de Turismo de España S.A. y declara, literalmente, lo siguiente ' el derecho del actor a ser beneficiario de la indemnización en concepto de jubilación anticipada y de la parte alícuota del plan de pensiones previstos en los Arts 53,54 y 57 del convenio colectivo y de las que resulta deudora la empresa demandada debiéndose condenar a la misma a abonar al citado demandante en la persona de sus actuales herederos de la suma de 16.677,60 euros en concepto de indemnización por jubilación equivalente a 8 meses de salario a razón de 2.084,7o euros/mes y por importe de 1863,63 euros, mas as actualizaciones de cuatro años en concepto de pensión de jubilación y la parte alícuota correspondiente al plan de pensiones previsto en convenio colectivo'. Esta decisión judicial , por un lado, olvida lo que es la sustitución procesal siendo, claro es, a los herederos que han ocupado la posición procesal de la persona de la que traen causa y , por otro, realiza una condena cual es la 'parte alícuota del fondo de pensiones ' lo que se traduce en no ofrecer ni tan siquiera las bases para liquidar dicha suma en ejecución de sentencia cuando, por demás, lo que realiza en la parte dispositiva es hacer una remisión a las normas del Convenio que, como es lógico, deben analizarse u fundamentarse en la parte de la sentencia que le es propia y no,en constante cita y como nota referencial, en la parte dispositiva de la resolución, Contra dicha sentencia se alza la parte demanda en recurso que, en un primer motivo, postula la modificación de los hechos probados. En dicho orden de cosas y con los documentos obrantes a los folios 4 y 6 obrante en autos, pretenden quede redactado con el siguiente tenor: 'OCTAVO.- Don Dimas no ha realizado aportación alguna al Plan de Pensiones.'

Siendo cierto lo que se trata de hacer constar ha lugar a lo postulado.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . se denuncia la violación del Art. 54 del Convenio Colectivo de Paradores de España vigente en relación con el Art. 1281 del CC así como la Jurisprudencia sobre dicho precepto. Pues bien, se dice en el citado precepto del Boque Pacionado lo siguiente: Artículo 54 ' Jubilaciones'

a) Jubilación a los 65 años.- Se acuerda a los 65 años la jubilación de todos los trabajadores y trabajadoras siempre que se cumplan los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y se realice en el marco de una política de estabilidad en el empleo con las medidas concretas que en cada caso se establezca para ello. Se abonarán para tal caso las siguientes indemnizaciones:

b) Jubilación con un mínimo de veinte años de servicio-Se abonará el importe íntegro de tres mensualidades, incrementadas con todos los emolumentos inherentes a las mismas y una mensualidad más por cada cinco años que excedan de los veinte de referencia.

c) Vigencia.- Las indemnizaciones establecidas en este artículo tienen como término de vigencia el 31 de diciembre de 2010, sin perjuicio de lo que resulte de la articulación del Plan de Pensiones.

Lo regulado en cuanto a indemnizaciones y premios por jubilación forzosa y por jubilación anticipada agotará su vigencia una vez viabilizado el Plan de Pensiones cuya instrumentación está asumida por la Comisión Promotora paritaria constituida y en régimen de funcionamiento para la formalización del referido Plan de Pensiones. Esto siempre en los términos acordados por la referida Comisión Promotora.

Pues bien, se entiende el reproche por cuanto, a la vista del iter secuencial de lo sucedido en este caso, no estamos ante la Jubilación, ni Total ni anticipada, a la que se refiere el Magistrado. En dicho orden de cosas, STS Sala 4ª de 20 diciembre 2010 (J2010/298254) resuelve el recurso interpuesto contra SAN Sala de lo Social de 7 julio 2009 en la que, analizando el problema del derecho a la jubilación parcial distingue:

1.- Jubilación anticipada y baja voluntaria - Que, según Convenio, se establece que previo acuerdo con la empresa PUEDEN generar el cobro de premio. Aquí es de notar que se produce una baja definitiva en la empresa con minoración de derecho a pensión - en el caso de jubilación anticipada - de un 8% por año anterior a la edad de 65 años o perdida del derecho al desempleo - en el de baja voluntaria - .

2.- Jubilación ordinaria.- Que causa baja definitiva la indemnización tabulada y viene a compensar el sacrificio de mantenerse en activo después de cumplir 65 años, edad que se pacta en Convenio como de jubilación en aplicación de la doctrina constitucional ( ST Const.22/81 de 22-7-81 y 58/85 de 30-4-85) recogida definitivamente en STS 23-7-93 . Por ello el Convenio pacta edad de jubilación y su incentivo como medio de rejuvenecimiento de la plantilla y creación de empleo.

3.- Jubilación parcial - De la que se dice que la empresa la fomentará de forma que solo si existe impedimento para su aceptación entraría en juego la Comisión Paritaria. Resulta que entre el jubilado parcial y el trabajador con contrato de relevo se cubre el puesto de trabajo (que no queda vacante) y a los 65 años, al producirse la jubilación del trabajador éste no ve reducido su pensión, entrando en juego el artículo anterior previsto para la jubilación definitiva.

Pero es el caso que no estamos ante un supuesto de jubilación, ni ordinaria ni anticipada, ni total ni parcial sino ante la extinción de la prestación servicial por declaración del trabajador en situación de Inca acidad Permanente Absoluta, es decir, por su imposibilidad de seguir desarrollando su puesto de trabajo. El Magistrado confunde la 'jubilación' a la que se ha hecho referencia con la finalización de la prestación servicial por darse un supuesto de 'imposibilidad de trabajar'. Esta misma solución ha sido dada en sentencia del TSJ Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 25-3-2011, nº 381/2011, rec. 347/2009 y que resuelve el caso de una trabajadora que se jubiló en el año 2006, al que el INSS le reconoce la pensión de jubilación y que, no obstante, reclama el 'premio por jubilación anticipada'. El TSJ confirma la sentencia de instancia que le deniega dicho 'premio o incentivo ' argumentando que ' como se indica en la sentencia recurrida, pretende la parte actora en su demanda el abono de tales cantidades, por los conceptos recogidos en el precepto enunciado, como si su devengo fuera automático y necesario por el solo hecho de existir una jubilación anticipada, sin embargo, el tenor literal del precepto de aplicación no deja terreno a la duda interpretativa, resultando evidente que sólo por acuerdo individual entre empresa y empleado 'se podrá incentivar' la jubilación anticipada o la baja voluntaria, con las indemnizaciones que se especifican.Aunque la recurrente, señala que en su demanda establece que solicita 'de conformidad' con la empresa la jubilación anticipada, ello no es suficiente para apreciar tal conformidad existió, pues como indica el Juzgador de instancia en el caso que nos ocupa ninguna prueba hace la actora de la existencia de un acuerdo en tal sentido entre ella y la empresa, no pudiendo obviarse que la rebeldía de la demandada no exime a la demandante de la carga de probar los hechos que son fundamento de su pretensión, sin que la proposición de la prueba de interrogatorio de la demandada para que se la tenga por confesa sea suficiente en este caso.

De lo expuesto se concluye que no se ha producido la infracción del precepto denunciado, muy al contrario ha sido aplicado literalmente, lo que conduce a esta Sala a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia'.

Y ésta argumentación es extrapolable al caso que se analiza, mas aún, en éste supuesto no ha existido ni tan siquiera jubilación, sino extinción del vinculo por disposición legal.

Y es que, como en su recurso opone la empresa, tras un análisis de la limitación temporal del premio de jubilación, que según el Bloque Pacionado era en el año 2010 , lo que se traducía en no ser de aplicación el mismo al trabajador que, mas allá de dicha fecha, estaba en activo , la realidad es que el fallecido trabajador causó baja voluntaria en la empresa, no por jubilación, sino derivada de la incapacidad permanente absoluta que le había sido reconocido. El contrato de trabajo, como es sabido y a tenor del Art. 49.1 e) del ET , se extingue ,letra e) por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 lo que, en el presente caso, se debe llegar a la conclusión antes dicha. No se ha producido jubilación, ni total ni parcial, ni ordinaria y ni anticipada sino que, en cualquier caso, el derecho que adquiere por la situación dicha es la mejora voluntaria prevista en Convenio para el supuesto de la invalidez. Ello nos lleva a reafirmar que el trabajador no estaba en aquel supuesto de hecho que, con independencia de haber perdido vigencia según el propio Convenio (finales del 2010) se refiere a una situación, pensión de jubilación, que no se produce en éste caso. Ello conlleva a estimar el motivo del recurso que, sobre dicha base, niega a los herederos del trabajador el derecho que pretenden. El derecho que correspondía al trabajador es aquel referido a la mejora para caso de invalidez y, en dicho orden de cosas, el Art 56 del Bloque Normativo pactado dispone que ' La empresa concertará un seguro que garantice a sus trabajadores y trabajadoras fijos, la percepción de 11.134,41 euros, para el año 2008, y 11.546,39 euros, para el año 2009, para sí mismos, en el caso de incapacidad permanente absoluta, siendo esta definitiva, o a sus herederos legales en el supuesto de fallecimiento......Y éste es el apartado de aplicación, no el segundo del referido precepto que incrementa dicha cuantía en el caso de que ' la muerte se produjese por accidente laboral o se declare por dicho motivo situación de invalidez permanente absoluta, siendo la resolución por la que se declare ésta definitiva, salvo que el trabajador acepte voluntariamente mediante la extinción de su relación laboral en el caso de una resolución no definida el seguro cubrirá la percepción de 22.268,82 euros, para el año 2008, y 23.092,76 euros, para el año 2009.'

Siendo esto así, sigue expresando la norma que 'Se considerará al trabajador o trabajadora beneficiario de dicho seguro a partir del primer día del mes siguiente natural a aquel en que haya obtenido la condición de fijo en la plantilla.......' luego es ésta mejora, para caso de invalidez permanente absoluta, la que otorga un derecho al trabajador/ herederos y no es por ella, precisamente, por la que se acciona. Es de hacer notar, por ende, que la declaración de invalidez permanente absoluta de Don Dimas , puso fin a su relación laboral y percibiendo, hecho probado tercero, la mejora a que se ha hecho referencia para el supuesto de incapacidad. Concretamente, el referido ordinal expresa que el día 6 de Julio del 2012 el Sr. Asunción solicita ésta mejora voluntaria sobre la base de habérsele reconocido, con fecha 27 de Junio del 2012, la IPA que la condiciona. Es por lo expuesto que el trabajador fallecido, haciendo uso de su derecho, reclama la referida mejora y manifiesta su extinción de la relación laboral con la empresa que, aceptando aquello como no podía ser de otra forma (la IPA extingue el vinculo) le abona la misma, de igual suerte se extiende y firma el finiquitó y le da de baja en la Seguridad Social con efectos 13 mayo del 2012,es decir, la fecha de efectos de aquella invalidez. No es pues quien acciona trabajador en activo en la empresa desde dicho momento.

TERCERO.-Es por lo dicho que no puede alcanzar éxito la pretensión ejercitada por los herederos del trabajador fallecido, mejor dicho, la pretensión en que aquellos le han sucedido posteriormente, por cuanto en éste caso no se ha producido la jubilación del trabajador, no puede jubilarse en una empresa quien ya no es trabajador de la misma y que ha obtenido la indemnización precisa para aquel evento que la apartó de su ámbito subjetivo. Dicho esto no es de aplicación el Art. 53 del Convenio que invoca que ,bajo la rubrica ' premio por jubilación anticipada o baja voluntaria entre los 60 y los 65 años' dispone:

'Por acuerdo entre la empresa y el empleado que decida jubilarse anticipadamente o causar baja voluntaria, se podrá incentivar tal decisión mediante el abono de una indemnización no inferior a 6.468,10 euros, para el año 2008, y 6.707,42 euros, para el año 2009, íntegros por cada año que falte hasta cumplir los 65 años.

Alcanzado acuerdo individual se abonará, además, el importe íntegro de tres mensualidades y una más por cada cinco años que excedan de los veinte de servicio en la empresa'. pues bien, en el presente supuesto:

' Pacto o acuerdo entre empresa y trabajador para que éste, mediante su jubilación anticipada o bajo voluntaria pactada con la empleadora, reciba el incentivo'.

Pero es que dicho acuerdo debe responder a ése apartamento 'total' del ámbito subjetivo de la empleadora y debe ir precedido del acuerdo de forma tal que, ni tan siquiera en la jubilación anticipada parcial, salvo pacto en contrario, se le reconoce derecho alguno al trabajador. En éste sentido la Audiencia Nacional Sala de lo Social, sec. 1ª, S 7-7-2009, nº 78/2009, rec. 82/2009 , razona que '

B) La conclusión es que al existir una previsión concreta en el Convenio Colectivo de empresa no le es de aplicación la doctrina judicial aplicada por el TSJ antes citada para el supuesto de ausencia expresa de regulación de la jubilación parcial, por lo que la demanda debe ser desestimada' y ello se refrenda por la STS Sala 4ª de 20 diciembre 2010 que, dando contestación al recurso interpuesto por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (CHT-UGT), da repuesta al problema antes apuntado. es decir, si 'los trabajadores de la empresa demandada, Paradores de Turismo de España S.A., que accedan a la jubilación parcial voluntaria y anticipada tienen derecho a los premios de jubilación anticipada recogidos en el art. 53 del Convenio colectivo de dicha empresa (BOE 3 de diciembre de 2008). El mismo no fue reconocido, como se dijo, por la AN y el TS, al conocer del Recurso contra aquella resolución, reitera que 'Al ser el complemento de referencia una prestación derivada de convenio colectivo, hemos de estar a lo en él dispuesto para resolver acerca del derecho que se postula y, en tal sentido, ' El art. 53 del Convenio, bajo el epígrafe 'Premio por jubilación anticipada o baja voluntaria entre los 60 y 65 años' establece que 'Por acuerdo entre la empresa y el empleado que decida jubilarse anticipadamente o causar baja voluntaria, se podrá incentivar la decisión mediante el abono de una indemnización no inferior a 6.468,10 euros, para el año 2008, y 6.707,42, para el año 2009, íntegros por cada año que falte hasta cumplir los 65 años. Alcanzando acuerdo individual se abonará además, el importe íntegro de tres mensualidades y una más por cada cinco años que excedan de los veinte de servicios en la empresa'. El tenor literal de este precepto señala dos situaciones del trabajador que -previo acuerdo de empresa y empleado- dan lugar a la posibilidad del premio: la jubilación anticipada antes de los 65 años y la baja voluntaria del trabajador en la empresa.

Por lo que se refiere a la jubilación parcial aparece regulada en el art. 55, que establece que 'La empresa facilitará la jubilación parcial en los casos en los que así lo solicite el trabajador, salvo que existan dificultades reales y objetivas para ello o bien porque el trabajador no cumpla los requisitos que la normativa establece para ese caso o bien porque no sea posible formalizar el contrato de relevo por las circunstancias concretas del puesto de trabajo. Si esto sucede con carácter previo se trasladará el asunto a la Comisión Paritaria.'

Nada ordena el precepto convencional, que regula la jubilación parcial, acerca del derecho que reconoce a los acogidos a jubilación total anticipada. La regulación convencional - a cuyos preceptos hemos de atenernos para resolver la controversia- se limita a imponer a la empresa la obligación de facilitar esa jubilación, siempre que las circunstancias objetivas lo permitan, mas sin reconocer el derecho complementario que el propio convenio establece para la jubilación total. Por tanto aparece claro que no fue voluntad de los negociadores del convenio colectivo conceder el derecho alcomplemento a los trabajadores que se acogieran a la jubilación parcial. Criterio que, en el presente supuesto aparece incluso reforzado por el hecho de que en el art. 54 se establecen una serie de premios a los jubilados a los 65 años, en función del número de años de cotización a la Seguridad Social. Se establece así una regulación pormenorizada de cada uno de los supuestos, de modo que, los derechos que se pactan a favor de uno de los apartados, no puede aplicarse a los casos no expresamente previstos.La expuesta fue la doctrina establecida en la sentencia recurrida que hemos de mantener'.

Pues bien, lo dicho anteriormente, es extrapolable a éste caso sin que, en modo alguno, puede beneficiarse de la prestación referido en el Art. 53 del Convenio aquel trabajador que no reúne las notas antes dichas pues, no estamos ante una jubilación anticipada, no se trata de la extinción voluntaria del contrato de trabajo, no hay pacto alguno., El trabajador está excluido del ámbito subjetivo de la empresa y no le es dable, después de haberse extinguido el vinculo 'forzosamente y por previsión legal ( Art. 49 ET ), después de haber sido finiquitado y cobrar el premio por invalidez permanente absoluta, reclamar el derecho a un supuesto, jubilación total anticipada, que no se produce. La sentencia que reconoce éste derecho ha de ser revocada.

CUARTO:-En el último de los motivos del recurso se entiende vulnerado el Art. 57 del Convenio de aplicación y es lo cierto que el Magistrado, como se dijo, hace una condena genérica que no concreta ni las condiciones del plan de pensiones establecido, ni condiciones de aportación y rescate ni, en suma, dato alguno que permita colegir a la Sala en pretendido derecho y su alcance. Pero, ítem más, se dispone en el Art. 57 del Referido Bloque Pacionado que Artículo 57.'Plan de pensiones' Existe un fondo dotado de años anteriores por importe de 817.259,11 euros al que en el año 2008 se le añade una dotación, por importe de 682.740,89 euros, por lo que el fondo total acumulado es de 1.500.000 euros. En el año 2009 se realizará una dotación de 200.000 euros.

En el caso de que no se ponga en marcha en 2008 se establecerá una cláusula de penalización'. Y es el caso que, sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercitarse en orden a la referida 'penalización' contemplada en el precepto del Convenio citado, ignorando la Sala los Acuerdos que las fuerzas sociales y la empresa demandada en éste caso, hayan adoptado en lo concerniente al referido Fondo, obligaciones de contribuir al mismo, lo que si es cierto es que tal y como se recoge en el HP 4 ' que la empresa no dispone de un plan de Pensiones formalizado o regularizado para el personal de la empresa' lo que se reafirma, a través de la modificación de los hechos probados, cuando ha de tenerse como verdad formal la ausencia de aportaciones al fondo por parte del trabajador en cuya nombre se acciona.

Todo lo anterior hace que no pueda alcanzar éxito la acción ejercitada en el proceso al que éste Recurso se refiere careciéndose, por demás, premisas fácticas que traigan a la Sala el convencimiento del derecho concreto que, en general y sin concreción, se aduce. Por lo que, con estimación del recurso, la sentencia ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 12/02/15 , en autos nº 797/13, seguidos a instancia de Dimas , sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A. contra aquella debemos, revocando dicha resolución, absolver a la citada empresa de las acciones ejercitadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.