Sentencia SOCIAL Nº 2437/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2446/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2446/18 -Negociado H Sent. Núm. 2437/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2437/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Córdoba, Autos nº 751/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA
ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Alberto contra MONPELEC, S.L.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/03/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda y se declaró procedente el despido disciplinario del actor, producido el 3-05-17, con efectos de esa misma fecha.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 15 de abril de 2004, con categoría profesional de Oficial de Primera, si bien desempeñaba funciones de gerencia. Su salario a efectos de despido asciende a 2.946,68 euros desglosados en los siguientes conceptos: - 1.126, 59 euros de salario base.

- 135,63 euros de antigüedad.

- 600,12 euros de complemento a bruto.

- 751,00 euros de retribución en especie.

- 333,34 euros de parte proporcional de paga extra.

El hijo del demandante, D. Juan Miguel , ejercía la dirección de departamento técnico de la empresa (redacción de proyectos), siendo socios cada uno de ellos del 25% del accionariado de la empresa; el 50% restante correspondía en partes iguales a los señores Benedicto y Cecilio . La hija del demandante, Dª. Araceli , desempeñaba el trabajo de administrativa estando encargada de la contabilidad de la empresa. El demandante y sus dos hijos eran los únicos administradores reales de la sociedad, estando desvinculados los demás accionistas de la actividad contable de la empresa; los dos hijos del demandante también han sido despedidos por los mismos motivos. Así se desprende de los documentos 1 a 12 de la parte demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2017 y efectos desde ese mismo día, se procede al despido disciplinario del demandante por incumplimiento de la buena fe contractual y abuso de confianza grave y culpable conforme al art. 54.2.d) ET por las siguientes conductas: - Cargar a la empresa demandada el importe de tres facturas falsas emitidas por 'Fontanería Márquez Marqués, S.L. (facturas nº NUM000 <4 de mayo de 2015>, nº NUM001 <18 de agosto de 2015> y nº NUM002 <22 de julio de 2016>) por importe de 940,04 euros, 323,73 euros y 251,76 euros. Que no comprenden ningún suministro o servicio prestado a la empresa sino trabajos realizados en el domicilio del demandante y sus hijos sito en CALLE000 , NUM003 , de Montilla.

-Realización de un pedido al supermercado Mercadona de Montilla, con fecha de entrega 18/3/2016 y destinado al mismo domicilio familiar del demandante y sus hijos.

-Cargo a la empresa del importe de la lápida de la madre del demandante por importe de 248,05 al día 26/5/2016.

-Cargo a la empresa del coste de diversas piezas, reparaciones y revisiones de ITV del vehículo del demandante el 17/6/2015.

Todos dichos cargos fueron hechos sin conocimiento y consentimiento del resto de administradores sociales.

Se da por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido obrante en los folios 10 y 11 de las actuaciones.



TERCERO.- La factura nº NUM000 de 4/52015 es falsa, al referirse la misma a trabajos de fontanería en arreglo de bajantes en el taller cuando en la nota adjunta a la misma se contiene un desglose de trabajos y materiales propios de un cuarto de baño (sifones de ducha, lavabo y bidé, grifos de lavabo y bidé, tornillos de fijación de inodoro y bidé, grifo de ducha termostático, flexo mango y soporte de ducha). Folios 245 a 247 de las actuaciones.



CUARTO.- La factura nº NUM001 de 18/8/2015 es falsa: la misma se refiere a trabajos de fontanería en el taller y, sin embargo, el albarán correspondiente (a nombre de Luis Alberto ) se refiere a arreglos en un piso en Málaga y en una nave. Folios 250 y 251 de las actuaciones.



QUINTO.- La factura nº NUM002 de 22 de julio de 2016 es falsa: la misma se refiere a trabajos de fontanería varios en el taller pero la nota adjunta a la factura (a nombre de Luis Alberto ) desglosa pormenorizadamente trabajos en una nave y en la cochera y casa del demandante en la CALLE000 (folios 254-255).



SEXTO.- Según nota de pedido de la empresa MERCADONA, se hizo una compra con cargo a la empresa de carácter doméstico (detergente, pan para hornear, jabón, cervezas, ambientador, productos de limpieza y refrescos, entre otros productos) el 17 de marzo de 2016, por importe de 59,68 euros y entrega al día siguiente en la CALLE000 , NUM003 de Montilla (domicilio del demandante y sus hijos). Folios 250-251 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- La factura emitida por Hnos. Pedraza Gómez, S.L. el 26 de mayo de 2016 es falsa, toda vez que la misma viene referida a reparación en cubierta de la nave' por importe de 248,05 euros pero en el desglose de trabajo adjunto se comprueba que el trabajo se refiere a la colocación de una tapa de registro de agua y la colocación de una lápida por cuenta de Luis Alberto . Folios 260 y 261 de las actuaciones.

OCTAVO.- La factura emitida por Talleres Manuel Ruz Ruiz el 9 de junio de 2015 es falsa, toda vez que aunque la misma parece ir referida al vehículo de empresa Reanult Laguna .... NPM , en el apartado de recambios se observa como los mismos se corresponden a un vehículo marca Wolkswagen, modelo Golf; un vehículo de dicha marca y modelo era utilizado habitualmente por la hija del demandante, Araceli , según indica el testigo Sr. Pablo (trabajador de la empresa). Si bien Dª Araceli se desplazaba en él para atender cuestiones propias de la empresa, dicho vehículo no estaba adscrito a la empresa ni era usado por ninguno de los administradores.

Así se desprende del folio 262 de las actuaciones y de la testifical del Sr. Pablo .

NOVENO.- En relación con los hechos imputados a los administradores de la empresa Sr. Benedicto y Sr.

Cecilio : a) Las cuotas del Club Náutico de Albendin en los ejercicios 2014 a 2016 no han sido abonadas por la sociedad demandada en beneficio del Sr. Benedicto sino por el propio Sr. Benedicto al contado y en su nombre, según se desprende de los folios 703, 704 y 705 de las actuaciones.

b) Las compras realizadas en 'Chacinas M. Castillo' en 105 y 2016 con cargo a la empresa no las hizo el Sr.

Benedicto sino el demandante con las tarjetas de empresa terminadas en NUM004 y NUM005 de las que él es titular, según folios 706 a 723 de las actuaciones.

c)No consta que con cargo a la empresa se hayaq abonado un aparato de aire acondicionado 'marca Fujitsu' instalado en su domicilio; las facturas relativas a aparatos de aire acondionado no responden al cargo indicado en la demanda (folios 723 a 730).

d) Los remolques y bombas de riego con alimentación de enería solar están contabilizados como inmovilizado de la sociedad, no constando el uso personal de los mismos por el Sr. Benedicto (folios 731 a 742).

e) Los vehículos BMW y Nissan Terrano con vehículo de la empresa demandada, no personales del Sr.

Benedicto y su esposa, por más que hagan ocasionalmente un uso personal de los mismos conforme se acredita con la pericial del Sr. Jose María (documento 3 de la parte actora).Así se desprende de los folios 744 a 749 de las actuaciones.

f) La compra de una cámara reflex digital se efectúa el 14 de noviembre de 2012 y forma parte del inmovilizado de la empresa para uso de sus socios, no constando ni la compra ni el uso particular de ninguno de ellos (folio 754 de las actuaciones).

g) La consola Nintendo 2 DS adquirida en REDCOON.ES la realiza Araceli según factura obrante en folio 755 de las actuaciones, no constando el uso que se ha dado a la misma.

h) No consta compra de material escolar con cargo a la empresa.

i) No consta pintura de una embarcación con cargo a la empresa.

j) Los pagos en el Supermercado Champions de Baena el 12 de octubre de 2015 son el avituallamiento para viaje de trabajo a Marruecos para elcliente CENTRIFUGADORA ALEMANA, S.A. folios 759-766.

k) Consta la compra por el demandante, con su tarjeta de empresa, de una Tablet Samsung Galaxy el 17.12.2013, desconociendo el destino de la misma (folios 767 y 768).

l) No consta que el Sr. Cecilio girase facturas falsas con cargo a la empresa del pintor industrial D. Juan María ; tales facturas existen pero no se acredita el modo en que se hizo su cobro ni su correspondencia con trabajos reales (folios 769 y siguientes).

ll) El vehículo matrícula ....-MKD pertenece a la empresa, no a la esposa del Sr. Cecilio , aunque ocasionalmente haga uso del mismo. Esto implica que el abono del seguro por la empresa sea correcto y no una prebenda del Sr. Cecilio .

m) No consta un cobro y retirada de efectivo privilegiado de los Sres. Cecilio y Benedicto (pericial obrante en folios 683 y siguientes).



CUARTO.- Se ha verificado el acto previo de conciliación sin avenencia (folio 12 de las actuaciones)'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El presente recurso lo interpone el actor, frente a la sentencia que desestimó su demanda y declaró procedente el despido impugnado, producido el 3-05-17, y lo articula a través de diversos motivos, amparados procesalmente a través de los apartados b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la jurisdicción social.

El recurso es impugnado por la empresa MONPELEC S.L.L., alegando con carácter previo, la incompetencia de la jurisdicción social, ya alegada en el acto del juicio y desestimada en la sentencia recurrida; y oponiéndose al examen de la prescripción, por alegación extemporánea en el acto del juicio, pese a que dicha excepción fue desestimada por la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando por la excepción alegada por la empresa en su escrito de impugnación, de Incompetencia de la Jurisdicción social, recordamos que la Sala en tales casos tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.', ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 , 17 de mayo de 1.988 , 23 de enero , 6 de febrero , 5 de marzo , 17 de mayo , 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000 ).

Dicho lo anterior, lo cierto es que del análisis de la prueba obrante en autos, resulta que el actor tan solo ostentaba el 25% del accionariado, y realizaba funciones de Gerencia, pese a figurar en nóminas con categoría de oficial 1ª.

La administración mancomunada la ostentaban D. Benedicto y D. Cecilio . El actor estaba de alta en Seguridad Social por cuenta de MONPELEC S.L.L., y percibía sus salarios a través de nóminas mensuales en las que figuraba la indicada categoría profesional , y una antigüedad de 15-04-04.

Su hijo, Director del Departamento técnico de la empresa, ostentaba otro 25% del accionariado, y su hija trabajaba en la misma como administrativa, encargada de la contabilidad.

Y en fecha 3-05-17, los Administradores mancomunados entregan al actor carta de despido disciplinario, en la que le imputan un incumplimiento de la buena fe contractual y abuso de confianza grave y culpable, por haber realizado gastos ajenos a la empresa, contabilizados como gasto de empresa y abonados con cargo a los fondos de ésta. Se le indica que ninguno de los gastos contó con la autorización ni aprobación de los administradores sociales, ni fueron conocidos por los mismos.

A la vista de los datos expuestos, resulta cuando menos extraño que los propios Administradores mancomunados de la empresa, que firmaron la carta de despido del actor, como trabajador por cuenta ajena de la citada mercantil, y en la que le imputan que realizó actuaciones no autorizadas por ellos, aleguen a posteriori la incompetencia de jurisdicción, otorgándole al actor el control de la mercantil, y considerando que la relación de éste con la empresa era por tanto mercantil, cuando ellos mismos tomaron una decisión -despedir al actor- cuya impugnación corresponde a la jurisdicción social. Amén de lo anterior, y al margen de que el demandante y sus hijos ejerciesen de facto como administradores, lo cierto es que los verdaderos administradores de la mercantil demandada eran el Sr. Benedicto y el Sr. Cecilio , no aportándose al efecto, acreditación de hechos concretos que permitan atribuir al actor y a sus hijos, la condición de tales Administradores; y lo cierto es que con las nóminas aportadas se acredita su retribución mensual como oficial administrativo, su alta en Seguridad social como trabajador por cuenta ajena, con sus cotizaciones a la seguridad social por todos los conceptos que ha de hacerlo un asalariado. Y su participación en el accionariado no pasa del 25%.

Al respecto, el art. 1.3 c) ET excluye del ámbito regulado por dicha ley ' la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'; con lo que no estaría incluido el actor en dicho apartado, habida cuenta que además de realizar funciones de administrador, aún sin serlo, ejercía funciones de gerencia, lo que, amén de servirle para burlar la vigilancia de los Administradores, no le excluía del ámbito de aplicación del Estatuto de los trabajadores, como trabajador por cuenta ajena, vinculado por una relación laboral.

Se trata por tanto de determinar si el actor, con su participación en el accionariado y sus funciones de gerencia, tenía el control efectivo de la sociedad, lo cual no resultó acreditado en el presente caso; de hecho, no resulta en modo alguno probado, que estuviera ausente la nota de dependencia en el actor, pues en absoluto consta que gozase de total autonomía en la ejecución de sus funciones, sin sujeción a las instrucciones o dirección de los órganos societarios; y de hecho, la resolución del vínculo contractual se produce por haber realizado una serie de gastos para los que no tenía la aprobación ni la autorización de aquellos. Escasos poderes ostentaba pues, si había de pedir autorización para contabilizar una factura por el concepto que considerase oportuno.

Con lo que entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que no estamos en presencia de una relación de carácter mercantil, sino de una relación laboral, en la que los administradores sociales hicieron quizá cierta dejación de sus funciones, permitiendo que el actor y sus hijos llevasen la gestión diaria, sin una supervisión adecuada y una vigilancia de cerca por su parte; lo que desde luego no es circunstancia suficiente para transformar una relación laboral en mercantil; ya que de hecho, no se documentó en forma alguna, tal circunstancia, y los únicos administradores que figuran en documento público, y que como tales han ejercido, precisamente al tomar la decisión de despido que aquí se impugna, son el Sr. Benedicto y el Sr. Cecilio ; lo que conlleva la desestimación del citado motivo sustentado por la empresa impugnante del recurso.



TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso, por el cauce del apartado b) se interesa la revisión de los hechos probados tercero a octavo, sin identificar expresamente los documentos en los que se apoya, y con el fin de que no sean valorados las notas o albaranes a los que se refieren los referidos ordinales; sosteniendo al efecto que todos los socios obtenían ventajas adicionales, abonando gastos personales con cargo a la empresa, por existir un acuerdo tácito entre los administradores, y negando la falsedad de las facturas.

Y propone la sustitución de los hechos tercero a octavo, por otro en su lugar, con la siguiente redacción: ' En relación con la factura nº NUM000 , la factura nº NUM001 , la factura nº NUM002 y la factura emitida por Hnos. Pedraza Gómez S.L., se comprueban la existencia de los pagos indicados en la carta de despido, la emisión de las facturas a nombre de la empresa adjuntando la empresa a algunas de ellas notas manuscritas a modo de albarán sin que los mismos tengan ninguna identificación o nexo de unión con las referidas facturas, salvo que el total es coincidente'.

Adición que se basa en una nueva interpretación de los mismos documentos ya interpretados por la juzgadora de instancia, sin que se identifique por el recurrente documento alguno concreto en el que base los supuestos errores, que llevarían a la supresión de la práctica totalidad del relato fáctico; y a su sustitución por una interpretación distinta; y sin que se evidencie el error que justificaría tal revisión fáctica.

Respecto al error en la valoración de la prueba, capaz de fundar la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) de la LRJS, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ( sentencias de 6-7-04, 18-4-05 , 12-12-07 y 5-11-08 entre otras muchas), precisa que es necesario que concurran los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' .

Y concretando, en cuanto a los documentos invocados, viene reiterando la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18- diciembre-2012 -rco 18/2012 ),.

Por otra parte, la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( STS 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 ( RJ 2009, 3119 ) -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 - rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ). Por otra parte, es el hecho probado noveno, no combatido, el que desvirtúa la alegación del recurrente, y evidencia la inexistencia del 'acuerdo tácito', al que hacía mención aquel. Consecuentemente, procede la desestimación íntegra del presente motivo.



CUARTO.- En sede de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se articulan por el recurrente dos motivos, en los que denuncia, en el primero, la infracción de lo dispuesto en el art. 60-2 del ET y en el segundo, la infracción del art. 54.2d) del ET y 55.4 del mismo texto legal.

Comenzamos analizando el segundo de los motivos, en cuanto a la existencia de la falta imputada, debiendo señalar que por los mismos hechos fueron despedidos, además del actor cuyo despido hoy analizamos, sus dos hijos; y respecto del despido de la hija, Araceli , se dictó ya sentencia por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba, declarando procedente el mismo; procedencia que ha sido confirmada por esta Sala, en sentencia 1002/19 de 4 de abril, firmada por la ponente que suscribe, en la que se desestimó integramente el recurso formulado por la trabajadora; remitiéndonos en el presente a los argumentos y razonamientos expuestos en la misma, por no alegarse aquí hechos o fundamentos jurídicos que justifiquen un cambio de criterio.

En la misma, a propósito de la conducta de la allí recurrente, hija del actor, a la que se le imputaba un incumplimiento de la buena fe contractual y abuso de confianza, al haber contabilizado como gastos y abonados con cargo a los fondos de la empresa, gastos ajenos a esta, que respondían a gastos particulares, y se enunciaban las facturas relatadas en los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la carta de despido del hoy actor; el pedido de Mercadona, entregado en el domicilio tanto del actor como de sus hijos; o la factura remitida por Hermanos Pedraza Gómez S.L, con la que en realidad se abonó una lápida de la madre del actor (imputaciones idénticas a las que figuran en la carta del despido aquí enjuiciado), la Sala, entendió que implicaba 'una vulneración del principio de buena fe que preside la relación contractual, ya que hay una conducta oportunista o abusiva de la trabajadora que rompe el equilibrio del contrato; hay incoherencia, deslealtad o falta de colaboración en el programa negocial que las propias partes han querido convenir; la trabajadora ha incumplido obligaciones contractuales en los términos del art. 5.a) ET ; entre las expectativas legítimas de los contratantes, que cabe deducir razonablemente de lo pactado en el contrato de trabajo, está el que toda actuación de la trabajadora vele por los intereses del otro contratante; la actora con su conducta realizó un acto, doloso o culposo, que perjudicó el derecho de la otra parte; la actora con su conducta ha puesto en duda la efectividad del contrato y la seguridad del tráfico negocial; la actora con su conducta ha vulnerado su deber de colaboración pues lo realizado afectó al cómo, cuánto y cuándo de la prestación; la actora con su conducta, incurrió al menos, en negligencia culpable. La actora con su conducta ha vulnerado la buena fe contractual.' Y tras hacer un exhaustivo análisis relativo a la buena fe contractual y al abuso de confianza, se decía en la meritada sentencia: ' Rasgo peculiar de la configuración jurisprudencial de la buena fe y del abuso de confianza es la inaplicación a este incumplimiento de la teoría gradualista, desde el argumento reiterado, y no falto de razón en general, de que 'en la materia de la confianza laboral no cabe establecer graduaciones'. Así, se califican como actos abusivos y sancionables con el despido el hecho de detraer el trabajador pequeñas cantidades de la caja sin ánimo de apropiación definitiva, o el de retirar un empleado municipal ludópata el importe de giros postales correspondientes a multas de tráfico que devolvió en parte. En estos y parecidos casos, la jurisprudencia viene sosteniendo que el quebranto de la confianza es punible con independencia de la intencionalidad, del daño causado y del reintegro de las cantidades sustraídas.

La conducta de la trabajadora encaja en los supuestos explicitados, concurriendo en el recurrente las circunstancias para estimar la vulneración del deber de buena fe ya que, reiteramos, se acreditó que 'los pagos relatados en la carta de despido se han correspondido con gastos tanto del padre como del hermano de la demandante, habiendo sido incluidos por la trabajadora en la contabilidad empresarial mediante la emisión de facturas de la demandada que posteriormente fueron satisfechas por ella a costa de la empresa'. Incumplimiento contractual contrario a la buena fe, pues para que se de es necesaria la presencia de la intención dañosa, la conciencia de la posible generación de un daño, o, al menos, la negligencia culpable, circunstancia esta última que concurre: la recurrente era la encargada de la contabilidad, y obviamente sabía que abonaba facturas personales indebidamente. Luego debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia en su integridad haciendo suyos la Sala los argumentos en ella expuestos.' Circunstancias similares a las expuestas, subyacen en el presente supuesto, en el que, pese a no ser el actor el que personalmente contabilizaba los gastos y facturas, lo cierto es que según resulta del ordinal primero, eran el demandante y sus hijos los únicos administradores reales de la sociedad, estando desvinculados los demás accionistas de la actividad contable de la empresa. Luego, al margen de las responsabilidades que a los Administradores mancomunados se les pueda exigir en vía civil, por la falta de diligencia y supervisión de las actividades realizadas por el actor y sus hijos, lo cierto es que resulta evidente que los actos merecedores de sanción laboral son los realizados por éstos, desde el momento en que aprovechándose de la confianza depositada en ellos por los Administradores, estaban defraudando la misma, de modo grave, al pasar como gastos de la empresa, lo que claramente eran gastos particulares efectuados por el actor en la reforma de un cuarto de baño de su domicilio, arreglos en un piso de Málaga y en una nave que nada tenían que ver con la empresa demandada, trabajos en la cochera y en la casa del mismo, compras de carácter doméstico en un supermercado, e incluso la colocación de una lápida por cuenta del actor, o la factura de taller de un coche particular utilizado habitualmente por Araceli ; conducta para la que no consta que hubiere autorización alguna. Y obviamente, no puede inferirse que fuera la hija del actor, que realizaba labores de contable, quien incluyera tales gastos particulares de su padre por su propia iniciativa, sin seguir instrucciones de su padre, a la sazón Gerente de la mercantil. Y no cabe atender las alegaciones relativas a ese presunto 'acuerdo tácito entre los socios' para pasar como gastos de la empresa, los gastos particulares de todos ellos, ya que dicha afirmación resultó claramente desvirtuada con los hechos probados que figuran en el ordinal noveno, pues como al respecto señalaba la sentencia recurrida, sólo se demostró el uso personal puntual de los vehículos de la empresa por los socios, no siendo esta la conducta determinante del despido del actor; no existiendo una justificación basada por tanto en el citado acuerdo tácito de los socios, que ampare la conducta del actor.

Por todo lo cual, y reiterando los razonamientos ya expuestos en la previa sentencia de la Sala, antes citada, procede la desestimación del citado motivo de recurso, al estar correctamente incardinadas las faltas imputadas al actor, cuyo cumplimiento se acredita, como faltas muy graves, merecedoras de la máxima sanción de despido.



QUINTO.- Acreditados por tanto los incumplimientos vertidos en la carta, procede examinar la prescripción alegada por la parte actora en su motivo de censura jurídica, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 60.2 del ET.

A propósito de dicho motivo, se alega por la empresa impugnante en primer término la extemporaneidad de la alegación en el acto del juicio, al no haberse alegado en la demanda; y subsidiariamente, se opone a su estimación.

Dicha cuestión fue resuelta ya por el Tribunal Supremo de modo concluyente en su sentencia de 9 febrero 1984 en relación con el art. 76 de la extinta Ley de Procedimiento Laboral, Texto de 13 junio 1980, señalando que cuando se alega la prescripción de las faltas laborales en el acto del juicio, el juzgador de instancia debe entrar a decidir sobre la misma porque tal alegación 'si bien no fue formulada en la demanda ha de estimarse que lo fue en momento procesal oportuno para hacerlo, ya que el art. 76 de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el demandante amplíe su demanda, si bien no puede hacer variación sustancial, y aquella alegación no entraña esa sutancialidad de la pretensión de la demanda'. Se reitera dicho criterio en la STS de 26 noviembre 1996.

RJ 19968745, en la que se añade que tan solo sería cuestión nueva o variación sustancial de la demanda, la alegación de la prescripción de la falta si, además y para fundarla, se adicionaban hechos determinantes de la prescripción y que no se contuvieran en el escrito inicial.

Mas resulta evidente que en el presente supuesto no se ampliaron los hechos en el acto del juicio, y como decía en la meritada sentencia el Alto Tribunal, el demandado, ante la narración de lo acaecido contenida en la demanda, bien pudo prevenir la alegación de la prescripción de las faltas y a prestar su defensa con hechos obstativos, o mediante otros que modificaran el significado de aquietamiento deducido, en términos legales, del transcurso del plazo señalado por la Ley para las decisiones sancionadoras.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social del TSJA/Sevilla, en sentencia 872/2012 de 14 de marzo, sosteniendo que en tal supuesto de alegación de prescripción de la falta en el acto del juicio, ninguna indefensión se produce a la contraparte, ni se iría contra el principio de igualdad de armas, caso de estimarse la alegación; por lo cual, desestimamos los alegatos realizados en tal sentido por la empresa impugnante, y pasamos a analizar la prescripción opuesta por la parte actora, que fue desestimada en la sentencia recurrida.



SEXTO.- Sostiene el recurrente que el actor no era administrador de la empresa, sino que lo eran los Sres Benedicto y Cecilio , quien no pueden sin más escudarse en una simple ignorancia de los hechos para evadirse de sus obligaciones reales, a las que hace referencia el art. 13 de la ley 4472015 de Sociedades Laborales y participadas. Se valora por el recurrente en este motivo de recurso, la prueba pericial practicada por la empresa, así como la prueba de interrogatorio de la demandada y se sostiene en definitiva que los cargos y facturas no estaban ocultos, sino que estaban contabilizados, eran accesibles y conocidos por los administradores, que pasaban habitualmente por la oficina, y departían con la contable; afirmaciones estas que se extraen de la testifical practicada en el acto del juicio, también valorada por el recurrente. Por todo lo cual, entendiendo que los hechos imputados en la carta, de 2015 y 2016, debieron ser conocidos, y de hecho fueron tolerados y pactados entre los socios, deben reputarse prescritos, por aplicación de lo dispuesto en el art. 60.2 del ET.

Centrado así el debate, debemos con carácter previo señalar que esta Sala ha de partir de los hechos que resultaron probados en la instancia, cuya revisión no ha triunfado, no pudiendo por otra parte entrar en el análisis y valoración de las pruebas de interrogatorio y testifical, como parece pretender el recurrente; y teniendo vetado realizar una interpretación de la prueba pericial, distinta de la realizada en la instancia, plasmada en el relato fáctico, que resultó inalterado.

Se muestra el recurrente disconforme con la fijación del 'dies a quo ' fijado por la sentencia recurrida para la determinación del plazo de prescripción de las faltas imputadas al trabajador, que considera que el plazo comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de los hechos, que a la vista de la pericial practicada, sería el cierre del ejercicio contable de 2016, momento en que se constatan las irregularidades, razonando además que dicho plazo no puede empezar a contar sino desde que finaliza la conducta defraudatoria y de ocultación verificada por el demandante y sus hijos, siendo el mismo, la fecha de sus despidos, momento en que dejan de tener control sobre la contabilidad de la empresa, y la misma puede ser examinada por los peritos contables que depusieron en la vista, que detectaron y acreditaron las irregularidades cometidas.

El debate que se suscita por tanto aquí, es el relativo a la determinación del día inicial del plazo en la denominada ' prescripción larga ', de seis meses establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando existe un transcurso de tiempo superior entre la fecha de comisión de los actos que se imputan al trabajador y la fecha en la que se impone la sanción disciplinaria .

Dispone el art. 60.2 del ET que las faltas muy graves prescribirán 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Dicho precepto contempla, pues, dos plazos de prescripción que han dado lugar a la consolidación de una doctrina jurisprudencial según la cual: a) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos; b) se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo adquiere la empresa cuando llega a un Órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 11 de octubre de 2005 rcud. 3512/2004 ).

Así pues, en el caso del art. 60.2 E.T , la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, se viene aplicando por la jurisprudencia, el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 ( RJ 2004, 5410 ) -rcud. 3217/2002 -).

La STS núm. 834/2018 de 14 septiembre. (RJ 20184537) resume el consolidado criterio de la Sala, con cita de la anterior STS de 19 de septiembre de 2011 (RJ 2012, 687) ( R C U D 4572/2010 ) en los siguientes términos: '1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha- en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

( sentencias de 25 de julio del 2002 (RJ 2002 , 9526) , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995 , 9845) , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre (RJ 1992, 6809 ) y 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3608) ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 (RJ 2002 , 9526) , 31 de enero del 2001 (RJ 2001 , 2136) , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8245) ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 24 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que e! conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.' En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, no cabe sino desestimar la prescripción alegada por el demandante, toda vez que deben descartarse como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria, las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos, pues estando a lo que resulta del relato fáctico (hecho probado primero) el actor y sus dos hijos eran los únicos administradores reales de la sociedad, estando desvinculados los demás accionistas de la actividad contable de la empresa. Y también se indica que a la vista de la pericial de la demandada, se acredita que la fecha en la que se tiene conocimiento de los hechos (por la empresa) es el cierre del ejercicio contable del año 2016. Habida cuenta que el ejercicio contable va del 1 de enero al 31 de diciembre, el cierre de la contabilidad se realiza habitualmente entre el 1 de enero y el 31 de Marzo del año siguiente, esto es, de 2017.

Resultó acreditada, según consta en el relato histórico, la falsedad de las facturas supuestamente correspondientes a trabajos realizados para la sociedad demandada, respondiendo las mismas a gastos particulares del actor (hechos tercero a octavo); con lo que las disposiciones de fondos de la empresa para el actor y sus hijos, injustificadamente, y sin contar con la debida autorización de los administradores, constituyeron una manipulación contable urdida por el actor y sus hijos, calificada como falta muy grave, cuyo conocimiento se hurtó a los administradores, con facultades sancionadoras, al menos hasta que no se hubiera cerrado la contabilidad, el 31-03-17; no pudiendo entenderse por tanto que comenzase el plazo prescriptivo hasta que la persona responsable de la entidad con facultades para actuar en el ámbito disciplinario hubiera tenido conocimiento de los hechos.

Y al margen de la falta de diligencia que pudiera apreciarse en los administradores, al no supervisar debidamente los gastos en los que estaba incurriendo la sociedad, lo cierto es que al estar soportados documentalmente con facturas aparentemente lícitas,era ciertamente difícil detectar el engaño por aquellos.

Se afirma en la carta de despido que se conocieron indiciariamente, esos hechos por los Administradores un par de semanas antes al 3-05-17, cuando de forma casual se encontró una carpeta en el puesto de trabajo de la contable, hija del actor, con las facturas que se enumeran, además de unas notas adjuntas en las que se contenía un desglose de los verdaderos trabajos o servicios a los que obedecía el gasto facturado. Y bien sea esa fecha alegada, como la del cierre de la contabilidad, el 31-03-17, el despido producido el 3-05-17 no estaría prescrito. Y si el actor opone la prescripción de tales faltas basándose en que la empresa conoció los hechos con anterioridad, a él le corresponde determinar y concretar en qué fechas concretas se produjo tal conocimiento, con el fin de valorar si se sancionó en plazo; cosa que no se hace. En consecuencia y atendiendo a lo razonado, resulta obvio que no habría transcurrido ni siquiera el plazo corto de los 60 días desde que la empresa pudo tomar conocimiento de los incumplimientos laborales del actor hasta que hizo efectivo el despido; por lo que no procede apreciar la prescripción alegada por el trabajador. Y descartada esta, resulta evidente e indiscutida, la gravedad de las conductas sancionadas, suficientes para justificar la máxima sanción impuesta; por lo que procede, sin más, confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto contra la sentencia de fecha 28/03/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por D. Luis Alberto contra MONPELEC, S.L.L debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.