Sentencia Social Nº 2438/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1979/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010885

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010885

SENTENCIA Nº: 2438/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Alejandro frente a FOGASA y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D Alejandro mayor de edad con DNI Nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA ( en lo sucesivo GARDA ) con antigüedad del 14/12/2001 en virtud de contrato laboral indefinido con la categoría de escolta.

SEGUNDO.-El actor se incorporó a la empresa GARDA en virtud de subrogación procedente de la anterior mercantil adjudicataria de los servicios de protección de personas por parte del Gobierno Vasco ,OMBUDS , subrogación que se hizo efectiva con fecha de efectos del 28/10/2014.

TERCERO.- Con fecha 18/6/2012 se suscribe entre la Cia OMBUDS SA y la representación social de los trabajadores un pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno vasco,. En su apartado segundo bajo el epígrafe de :Duraciòn se disponía los siguiente: El presente Acuerdo que sustituye al suscrito el 16 de diciembre de 2010 y a los pactados en aplicación y/o desarrollo de este entrará en vigor el día 1 de junio de 2012 con independencia de la fecha de su firma manteniendo su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados. En el supuesto de que se produjera la impugnación judicial , total o parcial de este Pacto y el mismo fuera declarado nulo en alguno de sus extremos, decaerá asimismo su vigencia. La denuncia del presente Acuerdo se entenderá automática cuando se produzcan las circunstancias a las que se refiere el párrafo anterior, resultando exclusivamente a partir de ese momento , en la regulación de las condiciones de trabajo regidas por el Pacto , lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en vigor.

Se dan por transcritas las condiciones de trabajo incluidas en el antedicho Pacto , significándose como mas destacable, lo siguiente: la duración de la jornada de trabajo efectivo mas el tiempo de espera y disponibilidad se pacta en un máximo de diez horas diarias , y la disponibilidad del escolta en un mínimo de dos horas treinta minutos diarios. Dicha disponibilidad se retribuiría a razón de 7,11 euros por dia efectivo trabajado bajo el concepto retributivo de Plus de disponibilidad .

En el apartado Retribuciones se recogían a titulo meramente ilustrativo los conceptos salariales y extrasalariales del Convenio Colectivo

Salario base

Antigüedad

Plus de transporte

Plus de vestuario

Plus de Peligrosidad

Plus de escolta

Plus de jefe de equipo

Paga extra de julio ( prorrateada )

Paga extra de navidad ( prorrateada)

Paga extra de Beneficios ( prorrateada)

Vacaciones

Plus de Nocturnidad

Plus de fin de semana/ festivo

Dietas

Kilometraje

Percepciones no previstas en el convenio colectivo

Plus compensatorio: En función de los días trabajados durante el mes de que se trate una vez descontados los posibles días de recuperación de periodos anteriores según escalado ( entre uno y veintidós días completos en el mes ) /( a partir de 22 dias completos de trabajo efectivo en el mes ) Valor 10,32 euros

Plus de Disponibilidad: Se abonaría por dia efectivamente trabajado con el importe y condiciones fijadas en el apartado quinto. Valor 7,11 euros

Descanso anual compensatorio.Valor 104,50 euros

CUARTO.-Además de ello, la empresa OMBUDS también abonaba el denominado plus de teléfono a razón de 5.05 euros / dia , plus de transporte de armas , a razón de 1.36 euros / dia , las dietas se abonaban a razón de 17,38 euros dia de trabajo activado y Kilometraje a razón de 1.48 euros/dia.

Dichas percepciones se abonaban a mes vencido . Estos importes se abonaban 'por adelantado' sobre una jornada teórica de 19 jornadas, ajustándose con posterioridad caso de no realizarse ese número de días de trabajo.

QUINTO.- En el pliego de condiciones administrativas para la contratración de los servicios de protecciòn de personas realizada por el Gobierno Vasco, se incorporaba un listado con los trabajadores subrogables afectados, entre los que se encontraba el actor , figurando como datos reseñables la vinculación al Cco de seguridad privada y al pacto de empresa Ombuds , y como mejoras adicionales / Jornada minima garantizada de 10 horas, según contenido que se da por reproducido.

En el momento de la incorporación del trabajador se le hizo entrega a este de un documento en el que la empresa GARDA le reconocia al actor tal subrogación indicándosele en cuanto a la jornada y salario que estos, se regirían según convenio / acuerdo.

SEXTO.- Tras la subrogación , la empresa GARDA sigue abonado temporalmente al actor determinadas partidas en concepto de plus compensatorio y de disponibilidad. Se dan por transcritos los conceptos e importes abonados en dichas nóminas de octubre a diciembre de 2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda promovida por D. Alejandro contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA sobre impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo declarando la nulidad de la modificaciòn impugnada con derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo condenando a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA a estar y pasar por dicha declaraciòn y al abono de las diferencias producidas desde el 28/10/2014 sobre los complementos indicados.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao estima la demanda interpuesta por el trabajador D. Alejandro frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, y declara la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que entiende ha llevado a cabo Garda y consistente en alterar a partir del 28 de octubre de 2014 y en la primera nómina que entregó al demandante, la estructura salarial de la misma, dejando de pagar diversos conceptos salariales que hasta tal fecha su anterior empleador, Ombuds, le había venido abonando. Tales conceptos derivaban del pacto de empresa suscrito entre Ombuds y los representantes legales de sus trabajadores, pacto de fecha 18 de junio de 2012. Condena a la empresa demandada a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo y al abono de las diferencias producidas desde el 28 de octubre de 2014 sobre los complementos indicados.

Recurre en suplicación la empresa con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

El trabajador demandante impugna el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En primer lugar la empresa solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa en primer lugar la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que la empresa Ombuds abonaba el denominado plus teléfono a razón de 5,05 euros/día, plus de transporte de armas a razón de 1,36 euros/día, dietas a razón de 17,38 euros/día de trabajo y kilometraje a razón de 1,48 euros/día y que dichos importes se abonaban en función de los días efectivamente trabajados No se admite tal revisión interesada en primer lugar por no basarse en documental o pericial hábil para ello sin que quepa a estos efectos la remisión en bloque a los recibos salariales de los que no se desprende la valoración que pretende añadir. Tampoco se desprende de dicha documental que se abonaran tales pluses en función de los días efectivamente trabajados.

En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado narrando la evolución de la adjudicación de los servicios de protección de personas ofertados por el Servicio Vasco, el Pacto firmado por Ombuds el 16 de diciembre de 2010 con la representación de los trabajadores así como el Pacto de Condiciones Laborales de 18 de junio de 2012, la nueva licitación del concurso de 2014, para acabar concluyendo que del examen de ambas contratas administrativas se desprende que no existe una equivalencia de las condiciones contractuales entre la contrata obtenida por Ombuds en el año 2010 e incrementada en el año 2012 y la obtenida por Garda en el año 2014, conclusión ésta que no se desprende de documental alguna sino que se trata de una opinión de la recurrente y por tanto se desestima. Y el resto del texto propuesto ya figura en lo esencial en el relato fáctico.

Por último solicita la revisión del hecho probado quinto para incorporar que entre la documentación obrante en el Concurso se incorporó un listado de trabajadores subrogables afectados, entre ellos el actor, y otros no subrogados; que se hacía constar la vinculación al Convenio colectivo de seguridad privada así como unas 'mejoras adicionales' si bien no se señalaba cuáles de dichos trabajadores tenían derecho a las mismas y bajo qué circunstancias se devengaba su abono; que dicho documento no tiene carácter contractual y que en el momento de la incorporación del trabajador se le hizo entrega por la empresa Garda de un documento indicando que en cuanto a los conceptos de jornada y salario se regirían según convenio/acuerdo, dada la existencia de un acuerdo específico en la empresa Garda para los trabajadores con la categoría de escolta que suscriban el mismo. Tampoco se admite tal pretensión por ser irrelevante para resolver el procedimiento: ya consta en el hecho probado quinto que en el pliego de condiciones administrativas se incorporaba un listado de trabajadores subrogables afectados, incluido el actor, así como su vinculación del Convenio colectivo de seguridad privada y al pacto de Ombuds así como unas mejoras adicionales. También se da por probada la entrega al actor de un documento en el que Garda le reconocía la subrogación así como que la jornada y salario se regirían según convenio/acuerdo. Por tanto, el dato que se pretende adicionar de que 'no se señalaba cuáles de dichos trabajadores tenían derecho a las mismas y bajo qué circunstancias se devengaba su abono' es una conclusión de la recurrente que no se desprende de la documental que cita.

Por último, solicita la revisión del hecho probado sexto para decir que 'tras la subrogación la empresa Garda no abonó al trabajador ni en el mes de octubre ni en el mes de noviembre ninguno de los conceptos reclamados, abonándose únicamente y de forma parcial en algunas nóminas hasta diciembre de 2014, lo que no es expresivo de la voluntad de su abono, ni tampoco de una condición más beneficiosa'. Pretensión que no se admite por no basarse en documental alguna y contener valoraciones subjetivas de la recurrente.

TERCERO.- La empresa Garda basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 1.113 , 1.278 , 1.281 del Cc en relación con el artículo 14 del Convenio colectivo nacional de empresas de seguridad privada así como la doctrina de esta Sala en sentencias de 1 de marzo de 2012 (recurso 290/2012 ), 17 de abril de 2012 (recurso 866/2012 ), 10 de julio de 2012 (recurso 1696/2012 ) y 28 de febrero de 2012 (recurso 247/2012 ).

Argumenta Garda que no es de aplicación a los trabajadores subrogados el Pacto de Ombuds de 18 de junio de 2012 al no existir equivalencia entre las condiciones contractuales del servicio de protección personal que tenía Ombuds y el que se adjudicó Garda, y ello por contener el citado Pacto de 18 de junio de 20122 una cláusula según la cual 'mantendrá su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados'.

La Sala ha tenido ocasión de resolver recursos análogos al de autos en sentencias de 9 y 21 de julio de 2015 (recs. 1129/2015 y 1194/2015 ), en litigios promovidos por otros trabajadores subrogados a GARDA el 28 de octubre de 2014 y objeto de la misma conducta empresarial, sin que existan razones para que nos apartemos de lo que ahí decidimos, que es la estimación esencial de los recursos de los demandantes y de sus demandas, declarando nula la modificación de condiciones laborales producida por GARDA , al subrogarse en la relación laboral, cambiando su estructura retributiva, condenándola a mantener la que tenían antes del 28 de octubre de 2014.

La línea argumental que conduce a esa conclusión, ampliamente desarrollada en la primera de esas sentencias, cabe resumirla en los siguientes términos: a) los trabajadores de OMBUDS subrogados por GARDA el 28 de octubre de 2014 venían disfrutando de unas condiciones laborales recogidos en una pacto de empresa, de 18 de junio de 2012, cuya vigencia se vinculaba a que no cambiasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por el Gobierno Vasco; b) ese pacto recogía condiciones salariales y también condiciones de jornada; c) las condiciones contractuales de la nueva contrata no son iguales a las anteriores, pese a lo cual GARDA sigue aplicando condiciones propias del citado pacto, aunque no otras (pluses de fin de semana y festivos, teléfono, transporte y kilometraje), por lo que su propia actuación revela la subsistencia del mismo, pero dejando de aplicar, por propia voluntad, alguna de sus condiciones; d) esa conducta implica un cambio de condiciones laborales que no se ha realizado al amparo del art. 41 ET , como era obligado hacer.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de suplicación de la empresa supone la imposición a la misma de las costas de su recurso ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA frente a la Sentencia de 9 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 1085/2014, dictada a instancia de D. Alejandro , confirmando la sentencia de instancia, con imposición a la mercantil de las costas de su recurso incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1979/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1979/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.