Sentencia SOCIAL Nº 2438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2721/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2721/17 -Negociado I Sent. Núm. 2438/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2438/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elisa , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Huelva, Autos nº 775/2016; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Elisa contra D. Casiano , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/05/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- La actora, Doña Elisa , de nacionalidad peruana y con NIE NUM000 , suscribió con fecha 7 de octubre de 2015 con Don Casiano , con DNI NUM001 , contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar, en cuya virtud se obligaba a prestar servicios como empleada de hogar, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , sito en la localidad onubense de Santa Olalla de Cala.

En la estipulación tercera del mencionado contrato se establecía lo siguiente: ' la duración del presente contrato se extenderá desde RESOLUCIÓN hasta un año; se establece un período de prueba de tres meses'.

Añadiendo la cláusula cuarta que ' el trabajador percibirá una retribución total de setecientos euros al mes, que se distribuyen en catorce pagas, incluido vacaciones y pagas extraordinarias'.

Segundo.- El 15 de octubre de 2015 el demandado, en su condición de empleador, presenta la correspondiente solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial en favor de la actora (folio 48, por reproducido).

Tercero.- Mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno de 13 de noviembre de 2015 se acordó conceder a la hoy actora residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con validez de 12 meses.

Cuarto.- La demandante llegó a España el 27 de diciembre de 2015, alojándose en Sevilla, en el domicilio de unos familiares.

Quinto.- El 3 de enero de 2016 el demandado la recogió del citado domicilio, desde donde la trasladó al suyo propio, sito en Santa Olalla, iniciando allí la prestación servicial.

Sexto.- El día 5 de enero de 2016, el Sr. Casiano expulsó a la demandante de su domicilio, trasladándola de nuevo en su propio vehículo hasta la residencia de sus familiares.

Séptimo.- Con fecha 11 de enero de 2016 el Sr. Casiano remite a la Subdelegación del Gobierno de Huelva carta del tenor literal siguiente: ' Ref: Expediente NUM004 del 13-11-2015 De mi mayor consideración: En relación al Expediente referido, informarles que la ciudadana extranjera Elisa rehúsa cumplir el Contrato de Trabajo de Duración Determinada del Servicio del Hogar Familiar que dio origen al citado expediente.

Con nuestra mejor intención hemos asumido todos los gastos que ha generado este trámite, incluido el billete de avión Lima, Perú- Madrid, España para contar con sus servicios que permitieran cumplir con metas y expectativas en nuestro hogar y con la decisión por parte de la ciudadana Elisa de rechazar el contrato propuesto una vez que ha llegado a España, derrumbando de este modo todos nuestros anhelos y sintiéndonos estafados y desalentados por dicho motivo.

Por tanto, en nombre del Hogar Familiar, solicito la ANULACION DE LA RESOLUCION del expediente referido y NO CONCEDER a la ciudadana Elisa la Autorización de Residencia Temporal y de Trabajo Cuenta Ajena Inicial.

Esperamos conocer vuestra decisión tan pronto como sea posible'.

Octavo.- El 19 de enero de 2016 la hoy actora se personó en el domicilio del Sr. Casiano , solicitando prestar servicios, a lo que no accedió el demandado.

Con fecha 24 de agosto de 2016 la demandante viajó en autobús de Sevilla a Madrid (aeropuerto de Barajas), siendo el precio del billete de 24,70 euros.

Ese mismo día Doña Elisa voló de Madrid a Lima, siendo el precio del billete de 410,32 euros.

El 26 de agosto de 2016 la demandante viajó de Lima a Chimbote, siendo el precio del billete adquirido de 35,00 soles peruanos.

Noveno.- Con fecha 19 de enero de 2017 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva informa, a raíz de denuncia presentada por la trabajadora, lo siguiente: ' Que revisada la documentación de seguridad social y de empleo del cabeza de familia denunciado, D. Casiano , la cual es aportada por el propio titular, en las dependencias de esta Inspección Provincial de Trabajo, así como consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, los días 02/11/16, 07/11/16 y 05/12/16, se constata: Que el cabeza de familia de referencia, ha comunicado, dando cumplimiento al requerimiento efectuado por el funcionario actuante, el alta, en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social, de la trabajadora extranjera Dª Elisa , con NIE NUM000 , el día 07/11/16, con fecha real de 03/01/16, en la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social de Aracena, estando pendiente su mecanización, en el Fichero General de Afiliación, de la aportación en la citada Administración de la siguiente documentación: 'Fotocopia del pasaporte de la empleada de hogar incluyendo la hoja donde aparece el visado que acredita la fecha de entrada en España '.

Lo que le comunico para su conocimiento'.

Décimo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su relación laboral la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Undécimo.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por la trabajadora en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 28 de enero de 2016, habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 17 de febrero de 2016.

La trabajadora presentó contra su cese una primera demanda el día 19 de febrero de 2016 en el Decanato de los Juzgados de Sevilla que, turnada, correspondió al Juzgado de lo Social nº 10, donde dio lugar a los autos número 213/16 en los que, con fecha 21 de julio de 2016 se dictó auto, que declaró la incompetencia territorial de dicho órgano judicial para conocer de la demanda.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 29 de julio de 2016'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

UNICO.- Recurre la parte demandante, por medio de su representación Letrada, disconforme con la sentencia que le ha resultado adversa, desestimando su demanda por despido, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3, de Huelva, de fecha 15 de mayo 2017, recurso de suplicación, con su único motivo al amparo del apartado c) del art. 193, de la Ley 36/2011, de de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, denunciando la infracciómn del art. 11.3.2º y 3.b), del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como la jurisprudencia que cita, entendiendo que con independencia de lo establecido en el precepto denunciado, la jurisprudencia ha establecido la compatibilidad del despido improcedente y la indemnización por preaviso.

Del relato de la sentencia aparece que la demandante suscribe contrato de trabajo al servicio del hogar familiar, el 7 de octubre 2015, por un año, con período de prueba de tres meses, comenzando su prestación laboral el 3 de enero 2016, hasta el 5 de enero, fecha en que fue expulsada del trabajo, reclamando por despido y también la cantidad correspondiente al preaviso que es declarado improcedente, con la condena correspondiente, pero no a la cantidad correspondiente al preaviso, solicitado al comienzo de la vista. La sentencia razona que hallándose ante un supuesto de despido, nada corresponde percibir a la trabajadora por tal concepto, por ser ambas figurads excluyentes, razonamiento que debemos ompartir.

En la sentencia del Tribunal Supremo, cuya doctrina se denuncia como infringida, la cuestión que se plantea consiste en determinar si en un supuesto en el que la empleadora pactó con el trabajador en su contrato de trabajo que ambas partes podrían poner término a la relación laboral mediante preaviso de tres meses sustituible por compensación económica, tal compensación debería ser abonada cuando la empresa procediera al despido disciplinario del trabajador reconociendo su improcedencia y optando la empleadora por la indemnización, concluyendo que la ' jurisprudencia de esta Sala, como se recoge en la detallada sentencia recurrida, ha venido dando, en supuestos análogos, una respuesta acorde con la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que ' si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva... o motivadora de despido disciplinario;... ello equivaldría aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entraña claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.º-2 y 6.º-4 del Código Civil , de eficacia cuasiconstitucional' y declarando que ' la indemnización por despido improcedente, reconocido por la empresa, es compatible con la indemnización por falta de preaviso que se ha pactado para los casos de decisión unilateral de ruptura de la relación laboral; pues el supuesto ahora enjuiciado en el que la empresa procedió al despido disciplinario del trabajador reconociendo su improcedencia y optando la empleadora por la indemnización equivale a una extinción unilateral empresarial que da derecho a la indemnización por preaviso incumplido pactada contractualmente entre las partes, dado que otra interpretación, como destacó desde antiguo nuestra jurisprudencia, posibilitaría al empleador eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, lo que equivaldría aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría claro abuso de derecho y aún fraude de ley ( arts. 6 y 7 CC )'.

Como podemos apreciar en estos casos, se establece que los importes legales de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo son de derecho necesario relativo, y por lo tanto mejorables respecto del trabajador por convenio colectivo o pacto individual, lo que no sucede en este caso, en el que nada se pacta, en ese sentido, salvo un contrato de trabajo al servicio del hogar familiar, el 7 de octubre 2015, por un año, con período de prueba de tres meses, estando sometido, por tanto, a lo establecido en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, disponiendo el mismo en su artículo 11, sobre extinción del contrato que el mismo se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma (fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 51; despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por causas objetivas legalmente procedentes), señalando como causas posibles, el despido disciplinario y si se declara improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades y en los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente; por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo, pudiendo el empleador sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas para el mismo, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

Estas son las formaulas establecidas de extinción y las indemnizaciones previstas para cada una de las mismas, el despido disciplinario y asimilado y el desistimiento, sin que tengan los primeros, opción seguida por el empleador en este caso, asignada cantidad alguna en concepto de preaviso, por lo que así resuelto por la sentencia recurrida, no infringió la misma ni precepto, ni jurisprudencia alguna, debiendo ser la misma confirmada.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Elisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Huelva, de fecha 15 de mayo 2017, con confirmación de la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.