Sentencia Social Nº 244/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 836/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00244/2015

DEMANDANTE/S D/ña Eloy ABOGADO/A:DAVID SANCHEZ MARTIN PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: DEMANDADO/S D/ña:EL POZO ALIMENTACION S.A. ABOGADO/A:GUILLERMO MARTINEZ-ABARCA RUIZ- FUNES PROCURADOR: GRAD

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229216-18

Fax:968229213

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0836/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO 7 DE MURCIA; DEM. 0921/2013

Recurrente/s: Eloy

Abogado/a: DAVID SÁNCHEZ MARTÍN

Procurador/a:

Graduado Social:

Recurrido/s: EL POZO ALIMENTACIÓN S.A.

Abogado/a: GUILLERMO MARTÍNEZ-ABARCA

Procurador/a:

Graduado Social:

En MURCIA, a 23 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy , contra la sentencia número 0128/2014 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 11 de abril de 2014 , dictada en proceso número 0921/2014, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Eloy frente a EL POZO ALIMENTACIÓN S.A.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor Eloy viene prestando sus servicios desde el 31/10/2005 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'El Pozo Alimentación, S.A.', dedicada a la industria cárnica, con la categoría profesional de Oficial de segunda. SEGUNDO.- Hasta el año 2012 el demandante desempeñaba su actividad laboral para la demandada en la sección denominada Matadero Alto, donde se realiza el despiece de los animales. Coincidiendo con la jubilación de un trabajador, el actor solicitó su adscripción a la sección llamada Matadero Bajo, donde se encuentran las cuadras, petición que le fue concedida. TERCERO.- El 1/3/2013 el actor acudió a la consulta de la médico de empresa Leocadia , aquejado de rinitis y conjuntivitis alérgica. El 11/3/2013 la doctora Leocadia solicitó al responsable de área Bernabe que el actor cambiara el puesto de trabajo fuera de las cuadras, pues tenía contraindicada la exposición al material biológico (trozos de carne, despojos, etc). CUARTO.- A resultas de lo anterior el 18/3/2013 el actor fue adscrito a la sección de Fresco, más acorde con su patología, donde desde entonces viene trabajando como Oficial de segunda. QUINTO.- En la sección de Matadero (Alto y Bajo) se trabaja de domingo a jueves en turnos de mañana y tarde. En la sección de Fresco la actividad laboral se desarrolla bien de lunes a viernes, bien de martes a sábado, en turnos de tarde y de noche. SEXTO.- Con el cambio de puesto de trabajo se ha mantenido la estructura salarial del demandante en lo que se refiere al salario base, plus de asistencia, plus de nocturnidad, plus de ruido, incentivos e incremento lineal. Ha dejado de percibir dos complementos de puesto de trabajo, uno de ellos el plus de matadero por trabajar en domingo y otro el plus de penosidad. SEPTIMO.- El 13/11/2013 el actor interpuso papeleta de conciliación impugnando el cambio de puesto de trabajo operado el 18/3/2013, por estimar que constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. OCTAVO.- El 28/11/2013 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales.'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Eloy contra El Pozo Alimentación, S.A., absuelvo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don David Sánchez Martínez, en representación de la parte demandante Eloy , con impugnación del Letrado don Guillermo Martínez-Abarca, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de abril del 2014, dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Murcia en el proceso 921/2013, desestimó la demanda por la que promovía la modalidad procesal por modificación sustancial de condiciones de trabajo, contra la empresa El Pozo alimentación Sl, en virtud de la cual solicitaba la nulidad del cambio e puesto de trabajo ordenado por la empresa el 18/3/2013, cambio que comportaba modificación sustancial de condiciones de trabajo y ser repuesto al puesto de trabajo que ocupaba en un principio, con abono de las diferencias salariales correspondientes.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración del artículo 41 del ET .

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO. Al amparo del apartado b) del articulo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados tercero, cuarto, así como la inclusión de otro apartado de nueva redacción.

El apartado tercero refiere que 'el 1/372013 el actor acudió a la consulta de la medico de empresa Leocadia , aquejado de rinitis y conjuntivitis alérgica. El 11/3/2013 la doctora Leocadia solicitó al responsable de área Bernabe que el actor cambiara de puesto de trabajo fuera de las cuadras, pues tenia contraindicada la exposición a material biológico (trozos de carne, despojos etc)'. Se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial, en la supresión de la ultima frase (pues tenia contraindicada la exposición a material biológico (trozos de carne, despojos etc; la revisión se fundamenta en el documento obrante a los folios 152 a 156, pero no puede prosperar, pues la convicción judicial se fundamenta, no solo en tales documentos, sino, también, en las declaraciones de la doctora que solicita el cambio de puesto de trabajo.

El apartado cuarto refiere que 'a resultas de lo anterior el 18/3/2013 el actor fue adscrito a la sección de fresco, mas acorde con su patología, donde desde entonces viene trabajando como oficial Segunda'. Se solicita su revisión,, proponiendo su sustitución por otro que exprese: 'A resultas de lo anterior el 18/03/2013 el actor fue adscrito a la sección de Fresco, puesto de trabajo en donde se le modificó su distribución horaria, régimen de turnos así como la estructura salarial del demandante, pese a existir la posibilidad real, lógica y razonable, de ser trasladado a su puesto de origen, al puesto de trabajo sito en el Matadero Alto. Es en tal puesto de trabajo en donde el actor venía prestando sus servicios desde el 2.005 hasta el 2.013, lugar compatible con las patologías médicas de rinitis y conjuntivitis padecidas a consecuencia de tratar con animales vivos en el Matadero Bajo o 'la cuadra'. En el Matadero Alto se realiza el despiece de los animales previamente sacrificados. El puesto de trabajo del Matadero Alto se encuentra ubicado 'fuera de las cuadras' o matadero Bajo, lugar absolutamente compatible con las recomendaciones médicas pasmadas en el Informe emitidos por la Sra. Leocadia , Médica del Pozo. La única recomendación médica dada fue desplazar al actor fuera del puesto de trabajo de 'las cuadras', en otras palabras, evitar el contacto con animales vivos, prescripción médica que se ajustaba a la perfección en caso de prestar las funciones laborales en el puesto de trabajo sito en el Matadero Alto, sección en donde sus condiciones laborales se hubieran mantenido incólumes '.; la revisión se fundamenta en los documentos obrantes a los folios 154 a 156 y los documentos nº 2, 3 y 4 de la prueba de la parte demandada, pero no puede prosperar, no solo porque de los citados documentos no se puede concluir el texto alternativo que se propone, sino, también, porque el mismo, en su mayor parte, pretende incorporar como hecho probado lo que no es mas que un argumento o conclusión de la parte demandante.

Se propone la inclusión de apartado de nueva redacción , en los siguientes términos: 'El actor no ha recibido comunicación alguna por escrito por parte de la empresa, a fin de justificar e incluso comunicar y notificar legalmente el cambio de puesto de trabajo llevado a cabo el 18/3/2013, en donde pasó de prestar servicios del matadero Bajo o las cuadras a la sección de fresco'; la ampliación no puede prosperar, por ser compatible con la versión judicial que se limita ha dejar constancia del cambio de puesto de trabajo, sin especificar la forma en que se llevó a cabo.

FUNDAMENTO TERCERO. La cuestión que se debate en el presente juicio se centra en determinar si existe causa que justifique el cambio de puesto de trabajo ordenado por la empresa., el cual comporta una modificación de la jornada y de la retribución, al no tener asignados determinaos complementos retributivos.

El juzgador de instancia estima que el cambio esta justificado, por la obligación del empresario, impuesta por el articulo 15.1.d) de la ley de Prevención de Riesgos Laborales , de adaptar el puesto de trabajo a las circunstancias físicas del trabajador, para reducir el impacto que su desempeño pueda producir en su salud, así como porque la pretensión del actor de retornar al puesto de trabajo en matadero alto, no se justifica, por no ser este el puesto desempeñado con anterioridad al cambio ordenado. De tal criterio discrepa el trabajador demandante, que en su recurso insiste en denunciar la vulneración del artículo 41 del Et y 138 de la LRJS ,

La sentencia recurrida, con cita de la sentencia de la sala IV del TS, de fecha 18-12-2013, rec. 2566/2012 , argumenta que, a pesar de que el actor promoviera la modalidad procesal por modificación de condiciones sustanciales de trabajo, la cuestión debatida no es la que es objeto de tal modalidad procesal, por no estar fundada en ninguna de las causas que se describen en el articulo 41 del ET , razón por la cual, argumenta que contra la sentencia procede recurso de suplicación.

Esta sala comparte el criterio del juzgador de instancia, pues, aunque interesadamente, el actor oculta tal dato en su demanda, el cambio de puesto se produce por la incompatibilidad del actor con el ultimo puesto desempeñado, a causa de una sensibilización alérgica, de modo que, el cambio de puesto ordenado no solo no resulta discrecional para el empresario, en uso de sus poderes d e dirección y organización, sino que viene obligado, en función del deber de seguridad que le incumbe.

Partiendo de tal premisa, de los hechos declarados probados se desprende que el cambio de puesto de trabajo ordenado por la empresa se justifica por la sensibilización alérgica que padece. De conformidad con los términos del articulo 14 de la Ley 31/1995 el empresario esta obligado a proteger a sus trabajadores frente a los riesgos laborales, obligación que, entre otros, comporta la de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones del trabajador, para reducir los efectos del mismo en su salud ( articulo 15.1d) de la l 31/1995), obligación que se hace mas exigente, cuando se trata de trabajadores que por sus características físicas están especialmente expuestos, según se desprende del artículo 25 de la misma ley , cuando se concreta que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Es por ello que, en el presente caso, el cambio de puesto de trabajo, desde el denominado matadero bajo, donde se encuentran las cuadras, el cual afectaba a la salud del trabajador por la sensibilización alérgica que presenta, a la sección de fresco, en el que no se aprecia tal riesgo, esta plenamente justificado.

El actor pretende que se le asigne puesto en el matadero alto, en el que prestaba servicios antes de hacerlo en el matadero bajo, ya que en este puesto no se vería afectada su retribución ni la jornada. La pretensión del actor no puede prosperar, no solo porque el poder del empresario para asignar nuevo puesto carente de riesgos no esta condicionado por los intereses económicos del trabajador, sino, también, porque, de conformidad con los términos del apartado tercero de los hechos declarados probados, el puesto pretendido no esta exento de riesgo, dada la sensibilización que presenta el trabajador.

Finalmente, el autor del recurso denuncia la ausencia de comunicación escrita, enunciando la vulneración del articulo 41 del ET , pata solicitar por el incumplimiento de tal requisito formal la nulidad del cambio de puesto ordenado; se trata de pretensión que no puede prosperar, no solo porque, de conformidad con lo anteriormente razonado, el articulo 41 del ET carece de aplicación al presente caso, sino, también, porque la ausencia de tal requisito formal, en ningún caso puede afectar a la justificación y validez de la orden de cambio de puesto de trabajo, para la cual esta acreditado que se ha producido a solicitud de los servicios médicos de la empresa y comunicación al Comité de Seguridad y Salud existente en la misma.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida en cuanto estima justificado el cambio de puesto de trabajo ordenado por la empresa y desestima la demanda, no vulnera ninguno de los preceptos y jurisprudencia que se denuncian como infringidos. Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Eloy , contra la sentencia número 0128/2014 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 11 de abril de 2014 , dictada en proceso número 0921/2014, sobre Despido, y entablado por Eloy frente a EL POZO ALIMENTACIÓN S.A.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066083614, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066083614, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

UADO/A SOCIAL: