Sentencia SOCIAL Nº 244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1724/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001724/2017
NIG: 3501644420170001347
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000244/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000136/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: FUTURENER COLSULTORA SL; Abogado: FRANCISCO AZAÑA LABRADOR
Recurrido: Josefa ; Abogado: OSCAR MARTEL GIL
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001724/2017, interpuesto por FUTURENER COLSULTORA SL,
frente a Sentencia 000186/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos
Nº 0000136/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde 18.08.15, con la categoría de auxiliar administrativo, centro de trabajo en esta provincia (Luis Doreste Silva, nº 2, las Palmas G.C.) y percibiendo un salario bruto prorrateado de 55,50 euros diarios, no ostentando cargo de representación de trabajadores.

Jornada de lunes a viernes de 8.00 a 17.00 (con 30 minutos para comer) y viernes de 8.00 a 14.00 horas (conforme).



SEGUNDO.- El 18.08.15 las partes suscriben contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas a la semana en la modalidad de obra o servicio determinado por 'acumulación de tareas en el departamento de administración', por reproducido al obrar en autos, con duración hasta 'fin de campaña'.

Con fecha 25.09.15 pactan una jornada completa de 40 horas semanales

TERCERO.- El 9.01.17 la empresa le notifica por correo electrónico un cambio en la jornada de la trabajadora que pasa de ser continuada a partida, salvo en verano, por reproducido (doc. nº 3 actora).



CUARTO.- La actora envía correo el 12.01.17 a la empresa manifestando su disconformidad con el nuevo horario, por reproducido.

Vuelve a reiterar dicha disconformidad por correo de 24.01.17, en el cual informa a la empresa su obligación de poner 'en manos de un asesor en la materia de lo que está ocurriendo para valorar cómo debo proceder'.

De igual modo solicita a petición de su asesor copia del contrato (asunto del correo: copia del contrato), por reproducidos los correos al obrar en autos. La empresa le contesta con fecha 27.01.17 por la misma vía lo siguiente: 'Este fin de semana terminaré de valorar la situación actual que se ha generado en la oficina de Canarias y entre lunes y martes tomaré una decisión en firme del asunto'. Por nuevo correo de 31.01.17 a las 15.44 horas la empresa manifiesta a la trabajadora lo siguiente: 'Sintiéndolo mucho, después de valorar la situación actual he decidido dar por finalizado tu contrato en el día de hoy. Mi gestoría te ha enviado un burofax con la decisión, y en breve se te hará entrega de los documentos para que puedas hacer las gestiones necesarias en la oficina de la Inem' (doc. nº 3 a 9 actor).



QUINTO.- Con fecha de efectos 31 de enero de 2017 la empresa comunica por burofax a la trabajadora la finalización de su contrato de trabajo por expirar la obra para la que fue contratada. El burofax fue entregado el 1.02.17 (doc. empresa).



SEXTO.- Con posterioridad la actora presenta en el decanato demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (31.01.17 a las 19.27 horas) (doc. nº 13 actora).

SEPTIMO.- La empresa abonó a la trabajadora 580,81 € por falta de preaviso y 749,98 € en concepto de indemnización (doc. empresa).

OCTAVO.- Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Josefa contra la empresa Futerener Consultora, SL y el FOGASA, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su virtud declaro nulo el despido efectuado por la empresa demandada condenando a ésta a que readmita de forma inmediata al trabajador en su puesto de trabajo, con el abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31.01.17) hasta la efectiva readmisión, a razón de 55,50 euros diarios, absolviéndola del resto de los pedimentos deducidos en su contra. Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la trabajadora declarando despido nulo la extinción de su contrato temporal.

La demandante, con contrato de duración determinada por obra o servicio, suscrito en agosto de 2015, ve finalizado el mismo el 31 de enero de 2017, cuando la empresa para la que presta servicios, le comunica su extinción por expiración de la obra o servicio para la que fue contratada. Días antes, el 9 de enero, la empresa había modificado su jornada de trabajo, que de prestarse de forma continua en horario de 8 a 17 horas, pasaba a jornada partida de mañana y tarde. Tras manifestar la demandante su disconformidad con tal modificación, y ante la falta de respuesta de la demandada, el 24 de enero siguiente puso en su conocimiento que iba a poner el asunto en manos de 'un asesor en la materia', y en una posterior comunicación pidió a la empresa que le remitiera su contrato de trabajo a petición de dicho asesor. El 31 de enero siguiente la empresa le comunicó la finalización de su contrato de trabajo.

La sentencia, tras analizar el contrato de trabajo lo declara realizado en fraude de ley, y consecuentemente, despido improcedente su extinción, para luego invertir la carga de la prueba en favor de la vulneración de la garantía de indemnidad, en base a las comunicaciones de la trabajadora advirtiendo a la demandada, que iba a combatir con un asesor la modificación de condiciones de trabajo. No justificado el despido, procede la sentencia a declarar su nulidad por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa a la readmisión, pero sin imponer la de la cuantía reclamada en concepto de indemnización por daños económicos y morales derivados del cese, habida cuenta de la falta de prueba de los mismos.

Frente a la sentencia de instancia la demandada recurre en suplicación. Articula dos motivos, uno por infracción de normas y garantías de procedimiento que causan indefensión por el cauce de la letra a) del art.

193 LRJS , al no haber entrado a conocer la sentencia de hechos que no figuraban en la demanda, y otro de censura jurídica por infracción del art. 24 CE y del art 4.2.g) ET .

El recurso fue impugnado de contrario.



SEGUNDO.- La empresa recurrente señala la infracción de los arts. 80.1.c ) y 85.1 de la LRJS , en relación con el art. 24 CE , al sostener que supuso una modificación sustancial de demanda prohibida por la ley procesal, el haber admitido prueba en juicio, entrando a conocer la sentencia sobre la serie de e- mails cursados entre la trabajadora y la empresa en los días anteriores al despido, cuando la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo era el único hecho que constaba en la demanda, como causa de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

La lectura de la demanda evidencia otra cosa.

El hecho quinto de la misma, tras señalar que el 9 de enero había procedido la empresa a modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo partiendo su jornada diaria en turno de mañana y tarde, con efectos del mismo día, literalmente indicaba: ' Comunicando la dicente a la empresa su disconformidad con tal decisión y solicitar a la demandada documentación necesaria para interponer la correspondiente demanda judicial por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, la cual se interpone ante los Juzgados de lo Social de Las Palmas, recayendo en el nº 8 bajo los autos 71/2017'.

Como señala el TS entre otras en sentencia de 15-11-2012, rec. 3839/2011 , la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso para 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).

La sentencia explica que debe considerarse sustancial la modificación cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 ). El propósito del art. 85.1 LRJS no es otra que evitar una 'situación de indefensión' entendida como la 'imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses'.

Pues bien, conforme a lo expuesto puede decirse que ni hubo una alegación de hechos novedosos en el juicio, que no se alegaran en la demanda, como se ha visto, ni una variación en la pretensión ejercitada, ya que la misma se apoyó desde la demanda, en la oposición abiertamente comunicada por la actora a la empresa de que no estaba conforme con la modificación de jornada impuesta, y que su intención era combatirla, debe presumirse que de la única forma posible, esto es, judicialmente.

Se desestima el motivo.



TERCERO.-El segundo motivo denuncia que la sentencia de instancia desconoce con su pronunciamiento el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE y 4.2.g) del ET . Sostiene que la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo no fue interpuesta por la actora hasta haber recibido el correo electrónico de la empresa, extinguiendo su contrato de trabajo, por lo que en dicho momento no sabía de su presentación; y que los e-mails remitidos por la trabajadora los días anteriores, ni pueden tenerse en cuenta por suponer una modificación sustancial de demanda, ni son indicio suficiente de que el despido tuvo como causa impedir el ejercicio de una actuación judicial por su parte, al ser una actuación preprocesal, que no hacía presumir necesariamente que se iba a presentar demanda.

La sentencia del TS de 26 de abril de 2016, recurso 3711/14 respecto de la garantía de indemnidad, con referencia a, entre otras, sentencias de 4 de marzo de 2013 (rcud. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcud. 1330/13 ), resume la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: ' .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ;... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/ Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 - 24/10/08 -rcud 2463/07 y de 5/7/13 (rcud 1683/2012 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4).'.

.....Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (hoy 181.2 LRJS )'una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas''.

Y en la de fecha 5 de julio de 2013, recurso 1683/12, explica que '... para que opere el desplazamiento al empresario del ''onus probandi '' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria , 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/ Junio , FJ 2)'.

Por otro lado, recordar que el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la OIT ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985) expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. El Tribunal Constitucional en sentencia núm. 198/01, de 4 de octubre de 2001, recurso de amparo 2527/9 , explica que la prohibición de despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la Tutela de sus derechos se desprende del precitado Convenio de la OIT. Y en la sentencia 55/04 de 19 de abril, recurso de amparo 5515/98 , que constituye una vulneración de la garantía de indemnidad el despido de un trabajador realizado como consecuencia de la reclamación extrajudicial formulada por el Abogado del mismo enviando una carta a la empresa en la que reclamaba determinados derechos que entendía le correspondían al trabajador, anunciando el posible ejercicio subsidiario de acciones judiciales.

El artículo 55.5 del Estatuto establece que será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La garantía de indemnidad de la trabajadora, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, resulta efectivamente vulnerada en este supuesto.

Los hechos evidencian que la relación laboral se desarrollaba con normalidad entre trabajadora y empresa, y que pese a haber sido formalizada mediante un contrato temporal por obra o servicio, eso sí, con un objeto tan poco determinado como el que en el contrato consta de 'por acumulación de tareas del departamento de administración', no llevaba visos de finalizar. De hecho esa acumulación de tareas, no especificadas en el contrato, pero que debían ser de posible identificación dentro de las que constituían la normal actividad del departamento de administración, tenían una duración tan poco previsible que habían necesitado en un principio, que la trabajadora las atendiese prestando servicios 20 horas a la semana, para luego ampliarlos hasta 40 horas, y requerir más tarde que de una jornada corrida de 8 a 17 horas, salvo los viernes, pasasen a ser atendidas mediante una jornada partida, modificación esta última que fue el detonante de las quejas de la trabajadora. En definitiva, que el contrato temporal se veía necesitado de las modificaciones descritas al perpetuarse en el tiempo, haciendo presumir esta necesidad lo que luego la sentencia recurrida constató, que el contrato había sido suscrito en fraude de ley al no concurrir la causa incorporada al mismo.

Impuesta la modificación de jornada descrita, la trabajadora muestra su oposición a la misma mediante varios correos electrónicos. Ante el silencio de la empresa que no justifica el cambio, comunica tan sólo 15 días después, que va a poner el asunto en manos de un asesor en la materia para saber cómo proceder. A continuación pide a la recurrente por el mismo cauce, su contrato de trabajo al solicitárselo el asesor. Este correo determina que la empresa conteste, en el sentido de que va a proceder a valorar la situación y que en unos días comunicará su decisión a la actora. El 31 de enero siguiente da por finalizado el contrato de trabajo por expiración de la obra para la que fue contratada. La lógica de la situación evidencia, que un contrato temporal sin causa, cuya duración superaba el año y medio, y en el que la empresa había mejorado las condiciones de trabajo iniciales, al convertirlo en un contrato a tiempo completo desde su inicial parcialidad, se vio extinguido sin justificación legal presumiblemente para evitar una reclamación judicial de la trabajadora, por la modificación de jornada impuesta. La inmediación temporal entre los hechos avala la razonabilidad del indicio, siendo igualmente coherente con esta interpretación, dado el tono de los correos, la claridad con que la trabajadora se opuso al cambio, y la persistencia en su postura, que cuando manifestó que ponía el asunto en manos de un asesor, la empresa tuviera la certeza de que iba a ser objeto de una demanda, y para evitarla decidiera la extinción de la relación laboral aquí examinada.

El indicio es lo suficientemente razonable y verosímil, y permite invertir la carga de la prueba en favor de la trabajadora. No desacreditado el mismo por la empresa con una prueba suficiente de la que la extinción tenía una justificación aunque no ajustada a derecho, pero sí ajena a cualquier tipo de represalia, prueba que ni siquiera intentó en juicio, debe confirmarse la sentencia impugnada, pues no infringe la normativa denunciada, suponiendo la actuación empresarial una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la trabajadora.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



QUINTO.- Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Futurener Consultora SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20 de junio de 2017 , dictada en autos nº 136/17, confirmándose la misma en sus propios términos e imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios del Letrado de la parte impugnante al recurrente y que se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir por el recurrente a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1724/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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