Sentencia SOCIAL Nº 244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Procedimiento de única instancia de conflicto colectivo nº 17/2018-D SENT-244/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 244/2019
En el procedimiento de única instancia 17/2018, sobre conflicto colectivo, tramitado a instancia de la
Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía
contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A., Comité de Empresa de Sevilla y Málaga, Delegados de Personal de
Almería, Huelva, Córdoba y Cádiz, UGT y CC.OO.; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : La Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía presentó la demanda de conflicto colectivo que ha dado origen a las presentes actuaciones, en el Registro de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada.



SEGUNDO: Esta demanda fue admitida a trámite por Decreto de 9 de noviembre de 2018 de la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal y por el Auto de este Tribunal de 28 de noviembre de 2018 , no se admitieron las pruebas propuestas en el escrito de demanda. Se citó a las partes para el acto del juicio, que tuvo lugar el 5 de diciembre de 2018, con el resultado que obra en el DVD unido a las actuaciones.

No comparecieron de las demandadas, a pesar de haber sido citadas en legal forma: el Comité de Empresa de Sevilla y Málaga, los Delegados de Personal de Almería, Huelva, Córdoba y Cádiz y, CC.OO.



CUARTO: En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, en el que solicitaba que se declarara 'el derecho de los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa demandada a la regularización desde julio de 2017 y conforme a lo expresado en el cuerpo de la demanda, de todos los conceptos recogidos en el Anexo II del Convenio Colectivo en relación a las 1600 horas de jornada máxima anual fijada en los centros de trabajo de la gestión telefónica del 112 de Andalucía Occidental que mejora las 1764 horas máximas previstas en el convenio colectivo en vigor, debiendo repercutirse tal mejora en los conceptos salariales referidos y ser, en consecuencia, abonadas las diferencias correspondientes a cada uno de los miembros de la plantilla conforme a los días efectivamente trabajados, todo ello con plenitud de efectos'.



QUINTO: La empresa demandada, en la fase de alegaciones, invocó las excepciones de falta de acción, desistiéndose después de la misma, ante la admisión de la parte actora que excluyó de los efectos del conflicto colectivo a los centros de Málaga, -excepto los regionales-, Granada, Almería y Jaén. Asimismo, opuso las excepciones de caducidad de la acción, de falta de legitimación activa e, indebido agotamiento de la vía previa.

También se opuso en cuanto al fondo de la pretensión deducida de contrario. El Sindicato demandado UGT se adhirió a la demanda.



SEXTO: Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y se declararon pertinentes todas las propuestas. Las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

Se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS
PRIMERO : El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa demandada de los centros de trabajo regionales de Málaga y, provinciales de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla de la contrata de Emergencias 112 de Andalucía.



SEGUNDO : En el periodo de consultas de un procedimiento de regulación de empleo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la anterior adjudicataria del servicio, la empresa MK Plan 21, S.A.

y los representantes de los trabajadores adoptaron un Acuerdo el 24 de julio de 2014, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014.



TERCERO : En el apartado segundo del Acuerdo, referido a la jornada, se acordó lo siguiente: 'La jornada anual de trabajo será de 1600 horas, que incluye las horas dedicadas a la formación, más las 64 horas de compensación de festivos estimadas. Desaparecen las horas de localización. Las horas dedicadas a la formación quedarán reflejadas en el cuadrante. Los trabajadores que superen las 64 horas de festivos deberán ser compensados con las horas correspondientes y los que no lleguen a este cómputo medio no deberán devolver la diferencia de horas'.



CUARTO : En el apartado quinto del Acuerdo referido a la estructura salarial, se estipuló lo siguiente: 'Los presentes acuerdos en ningún caso suponen una modificación de la estructura salarial o de la cuantía de los conceptos salariales que actualmente se encuentren en vigor. No obstante la empresa se reunirá con la parte social en el caso de que la evolución económica del proyecto en el Lote II no sea positiva en el periodo de un año desde la firma de la presente, con la documentación justificativa procedente'.



QUINTO : El artículo 22 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center, registrado y publicado mediante Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo, establece que 'durante la vigencia del presente convenio, incluida en su caso, la prórroga o la ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas setenta y cuatro horas y, de 39 horas semanales de trabajo efectivo'.



SEXTO : En las elecciones a representantes de los trabajadores, celebradas el 26 de junio de 2015, en el centro de trabajo de Málaga de la empresa demandada, salió elegido el candidato de CC.OO. con 14 votos y, ningún representante del Sindicato C.G.T. En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 4 de marzo de 2016 en el centro de trabajo de Huelva, salió elegida la candidata de CC.OO.

por 10 votos y, ningún candidato del Sindicato C.G.T. En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 4 de diciembre de 2017 en el centro de trabajo de Córdoba, salió elegido el candidato de CC.OO.

por 10 votos y, ningún candidato del Sindicato C.G.T. En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 22 de junio de 2017 en el centro de trabajo de Cádiz, salió elegido el candidato de C.G.T. con 9 votos. El 2 de noviembre de 2017, se constituyó el Comité de empresa de la demandada, compuesto por nueve miembros, de los cuales, ocho pertenecían a CC.OO. y uno a C.G.T. Recayeron los nombramientos de Presidente y Secretario en dos electos de CC.OO.

SÉPTIMO : El 23 de julio de 2018, el Sindicato actor sometió a la Comisión Paritaria la cuestión como requisito previo a la interposición de la demanda de conflicto colectivo, que resolvió que no era competente para pronunciarse sobre condiciones de trabajo ajenas al convenio colectivo.

OCTAVO : El 11 de septiembre de 2018 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el SERCLA, que terminó sin avenencia, en el que la empresa demandada formuló reconvención para que se declare que, 'si la jornada máxima anual es de 1600 horas, los importes correspondientes al recargo festivo normal, recargo festivo especial, recargo domingo, plus idiomas, plus de nocturnidad y plus de transporte, deberán ser proporcionalmente inferiores para todas las categorías a lo establecido para las 1764 horas anuales'.

Fundamentos

PRIMERO : En la demanda de conflicto colectivo que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama el Sindicato actor que se declare 'el derecho de los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa demandada a la regularización desde julio de 2017 y conforme a lo expresado en el cuerpo de la demanda, de todos los conceptos recogidos en el Anexo II del Convenio Colectivo en relación a las 1600 horas de jornada máxima anual fijada en los centros de trabajo de la gestión telefónica del 112 de Andalucía Occidental que mejora las 1764 horas máximas previstas en el convenio colectivo en vigor, debiendo repercutirse tal mejora en los conceptos salariales referidos y ser, en consecuencia, abonadas las diferencias correspondientes a cada uno de los miembros de la plantilla conforme a los días efectivamente trabajados, todo ello con plenitud de efectos'. La parte demandada opone las excepciones de falta de legitimación activa, caducidad e indebido agotamiento de la vía previa. Se analizará, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa, por afectar al orden público procesal. De conformidad con el artículo 154 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos: a) Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto'. Como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 (Rcud 301/2014 ), no es que los Sindicatos se conviertan en abstracto en guardianes de la legalidad, pero la circunstancia de tener algún miembro en los órganos de representación unitaria de los trabajadores, debe considerarse un vínculo relevante que lo legitima para plantear el conflicto colectivo. Y, consta acreditado en el hecho probado sexto que el 2 de noviembre de 2017, se constituyó el Comité de empresa de la demandada, compuesto por nueve miembros, de los cuales, ocho pertenecían a CC.OO. y uno a C.G.T. Por lo tanto, se desestima la presente excepción.



SEGUNDO : En segundo lugar, opone la parte demandada la excepción de caducidad de la acción, invocando la vulneración del artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores . Este precepto establece que 'lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas'. Esta norma no es de aplicación al caso de autos, pues no se está impugnando el acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, adoptado el 24 de julio de 2014, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014. Por el contrario, el objeto del presente conflicto colectivo versa sobre la impugnación de la práctica empresarial consistente en el cálculo de los complementos del Anexo II del convenio colectivo en proporción a la jornada reducida acordada. Por lo tanto, no se aprecia la caducidad pues es una práctica actual de la empresa y, los efectos económicos no se solicitan que se retrotraigan.



TERCERO : En tercer lugar, opone la empresa demandada la excepción de indebido agotamiento de la vía previa, lo que debe seguir suerte desestimatoria. El artículo 81 e) del II Convenio Colectivo de ámbito estatal de Contact Center contempla como funciones de la Comisión Paritaria 'Entender, de forma previa a la vía administrativa y judicial, en relación a los conflictos colectivos que puedan ser interpuestos por quienes están legitimados para ello, con respecto a la aplicación de los preceptos derivados del presente Convenio Colectivo.

El sometimiento y solución de una materia por la Comisión Paritaria eximirá del trámite de conocimiento previo cuando se reitere la misma'. Consta acreditado que el 23 de julio de 2018, el Sindicato actor sometió a la Comisión Paritaria la cuestión como requisito previo a la interposición de la demanda de conflicto colectivo, que resolvió que no era competente para pronunciarse sobre condiciones de trabajo ajenas al convenio colectivo.

Por lo tanto, se dio debido cumplimiento al trámite previo, debiendo desestimarse la presente excepción.



CUARTO : Entrando en el fondo del asunto, ha de tenerse en cuenta que el presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa demandada de los centros de trabajo regionales de Málaga y, provinciales de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla, de la contrata de Emergencias 112 de Andalucía. En el periodo de consultas de un procedimiento de regulación de empleo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la anterior adjudicataria del servicio, la empresa MK Plan 21, S.A. y los representantes de los trabajadores adoptaron un Acuerdo el 24 de julio de 2014, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014. En el apartado segundo del Acuerdo, referido a la jornada, se acordó lo siguiente: 'La jornada anual de trabajo será de 1600 horas, que incluye las horas dedicadas a la formación, más las 64 horas de compensación de festivos estimadas. Desaparecen las horas de localización. Las horas dedicadas a la formación quedarán reflejadas en el cuadrante. Los trabajadores que superen las 64 horas de festivos deberán ser compensados con las horas correspondientes y los que no lleguen a este cómputo medio no deberán devolver la diferencia de horas'. En el apartado quinto del Acuerdo referido a la estructura salarial, se estipuló lo siguiente: 'Los presentes acuerdos en ningún caso suponen una modificación de la estructura salarial o de la cuantía de los conceptos salariales que actualmente se encuentren en vigor. No obstante la empresa se reunirá con la parte social en el caso de que la evolución económica del proyecto en el Lote II no sea positiva en el periodo de un año desde la firma de la presente, con la documentación justificativa procedente'. El artículo 22 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center, registrado y publicado mediante Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo, establece que 'durante la vigencia del presente convenio, incluida en su caso, la prórroga o la ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas setenta y cuatro horas y, de 39 horas semanales de trabajo efectivo'.

El Anexo II del convenio colectivo contiene las tablas salariales del recargo de festivos normales, de festivos especiales, domingos, plus de idioma, plus de nocturnidad y plus transporte. En el mismo Anexo II consta lo siguiente: 'Estos importes vienen referidos a jornadas de 8 horas, obteniéndose el valor hora mediante la división del salario base, contenido en las tablas del anexo I, entre las 1.764 horas de jornada máxima anual, debiéndose calcular en jornadas inferiores la parte proporcional. Los importes correspondientes a los restantes niveles salariales, que no figuran en esta tabla, exceptuando los coincidentes, serán calculados mediante operación idéntica a la seguida para esta. Cuando los festivos no se compensen con día libre, no se abonará el recargo, y se retribuirá el festivo trabajado conforme al artículo 49 de este Convenio'. Según el Acuerdo del periodo de consultas del procedimiento de regulación de empleo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se redujo la jornada a 1600 horas, en las que se encontraban incluidas las 64 horas estimadas de compensación por trabajo en festivos. Y, a tenor del Anexo II del convenio colectivo estas horas de trabajo en festivos, compensadas con descanso, darán lugar al derecho a percibir el recargo de festivos normales, especiales y domingos. Además, considera el Sindicato actor que no debe de calcularse el plus de idioma, nocturnidad y transporte de forma proporcional a la inferior jornada establecida en el acuerdo del periodo de consultas. La controversia suscitada se centra en determinar el alcance real de lo pactado en el punto quinto del Acuerdo del periodo de consultas en el que se estableció lo siguiente: 'Los presentes acuerdos en ningún caso suponen una modificación de la estructura salarial o de la cuantía de los conceptos salariales que actualmente se encuentren en vigor'. El acuerdo del periodo de consultas tuvo lugar el 24 de julio de 2014, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014. Por consiguiente, fue la voluntad de la partes mantener la estructura salarial y la cuantía de los conceptos salariales que se encontraban vigentes en el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center, vigente desde el año 2010 a 2014. Este convenio colectivo regulaba en su artículo 46 , los complementos del puesto de trabajo. Entre ellos, se encuadraba el plus de idiomas y, respecto del mismo, el precepto señalado indicaba que 'la cuantía de este plus a jornada completa será el establecido en las tablas salariales anexas. Para los supuestos en los que el trabajador esté contratado para una jornada parcial, el plus se percibirá proporcionalmente a la jornada contratada, con independencia del tiempo de utilización del idioma o lengua durante la misma'. Por su parte, el artículo 47 contemplaba los complementos por festivos y domingos y declaraba que '1.- El trabajador que preste sus servicios en cualquiera de los 14 días festivos anuales, con independencia de la compensación de un día libre retribuido, percibirá los recargos que se establecen en las tablas anexas a este Convenio. 2.- Tendrán la consideración de festivos especiales, los siguientes: el día 25 de diciembre, el día 1 de enero, el día 6 de enero. Dichos días se complementarán con los recargos contenidos en las tablas anexas, con independencia de la compensación de un día libre retribuido.

También tendrán la consideración de festivos especiales los días 24 y 31 de diciembre a partir de las 20'00 horas complementándose con los recargos contenidos en las tablas anexas. 3.- El trabajador que, preste sus servicios en domingo, percibirá como compensación el recargo que figura en las tablas anexas a este Convenio. 4.- No podrán acumularse los recargos de domingos y festivos especiales, y en los supuestos de coincidencia prevalecerá el correspondiente al festivo especial'. Por lo tanto, el recargo por trabajo en festivos normales, especiales y domingos, da derecho al percibo del recargo en la cuantía que aparecía recogida en las tablas salariales. Respecto del plus de nocturnidad, el artículo 48 del convenio colectivo estipulaba que 'en lo referente a la nocturnidad se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores respecto a la misma.

El personal que en su jornada habitual trabaje entre las 22'00 horas y las 06'00 horas, percibirá este plus de nocturnidad de conformidad con las cuantías establecidas en las tablas salariales anexas'. Y, en relación con el plus de transporte, el artículo 51 disponía que 'se establece un plus extrasalarial de transporte por cada día de trabajo efectivo, para aquellos trabajadores que comiencen o finalicen su jornada a partir de las 24'00 horas y hasta las 06'00 horas. Si el comienzo y la finalización se producen en el mismo día dentro del arco horario fijado en el párrafo anterior, la cantidad fijada para este plus se percibirá doble. Las cantidades fijadas para este plus serán las establecidas en las tablas salariales anexas'. Y, precisamente, en las tablas salariales del Anexo II del convenio colectivo vigente en el momento de la firma del Acuerdo del periodo de consultas, se contenía una nota del siguiente tenor: 'estos importes vienen referidos a jornadas de 8 horas, obteniéndose el valor hora mediante la división del salario base, contenido en las tablas del Anexo I, entre las 1.764 horas de jornada máxima anual, debiéndose calcular en jornadas inferiores la parte proporcional. Los importes correspondientes a los restantes niveles salariales, que no figuran en esta tabla, exceptuando los coincidentes, serán calculados mediante operación idéntica a la seguida para esta. Cuando los festivos no se compensen con día libre, no se abonará el recargo, y se retribuirá el festivo trabajado conforme al artículo 49 de este convenio'. Por lo tanto, en la jornada anual inferior a la máxima de 1764 horas, el cálculo del importe que ha de abonarse por los complementos es proporcional a la jornada, no porque así lo haya estipulado el II convenio colectivo de aplicación, sino porque venía previsto en el convenio colectivo vigente en la fecha del Acuerdo del periodo de consultas y, por ende, no se ha producido ningún cambio en la cuantía de los conceptos salariales. Por otro lado, ello es acorde con el objetivo perseguido con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de reducción de la jornada, ya que si la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se adopta con base en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no parece de recibo que a menor trabajo, se pacte una mayor retribución, precisamente, en esas circunstancias. No obstante y, con independencia de lo anterior, ha de colegirse que el cálculo proporcional era el vigente en el momento del pacto y, por tanto, lo que las partes querían mantener. Se desestima la demanda y, se estima la demanda reconvencional de la empresa demandada, declarando que, si la jornada máxima anual es de 1600 horas, los importes correspondientes al recargo festivo normal, recargo festivo especial, recargo domingo, plus idiomas, plus de nocturnidad y plus de transporte, deberán ser proporcionalmente inferiores para todas las categorías a lo establecido para las 1764 horas anuales. No hay condena en costas.

Fallo

Que desestimando la demanda formulada en el procedimiento de única instancia 17/2018, sobre conflicto colectivo, tramitado a instancia de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A., Comité de Empresa de Sevilla y Málaga, Delegados de Personal de Almería, Huelva, Córdoba y Cádiz, UGT y CC.OO., se desestiman las excepciones de falta de legitimación activa, de caducidad y de indebido agotamiento de la vía previa. Y, estimando la demanda reconvencional de la empresa demandada, declaramos que, si la jornada máxima anual es de 1600 horas, los importes correspondientes al recargo festivo normal, recargo festivo especial, recargo domingo, plus idiomas, plus de nocturnidad y plus de transporte, deberán ser proporcionalmente inferiores para todas las categorías a lo establecido para las 1764 horas anuales. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación ordinaria, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.