Sentencia SOCIAL Nº 244/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1003/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 244/ 20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de Enero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1003/19, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 25/01/19, en Autos núm. 382/18,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Ramón en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/01/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Ramón , contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A debo declarar y declaro el carácter de indefinido no fijo- discontinuo de la relación laboral que une al actor con la demandada, siendo la antigüedad desde el inicio de la prestación de servicios 1-3-09, debiendo ésta estar y pasar por dicha declaración.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jose Ramón , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para CETURSA SIERRA NEVADA S.A. desde el 1-3-2009, categoría profesional camarera de PEÓN, jornada completa, salario según convenio, no ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.



SEGUNDO.- La relación laboral se ha articulado mediante la suscripción de sucesivos contratos de trabajo, de carácter temporal, para obra o servicio determinado, coincidente con la temporada de esquí, siendo esta la actividad habitual de la demandada.

En concreto el trabajador ha prestado servicios para la demandada durante los siguientes periodos: 1-3-09 a 21-4-09.

22-1-10 a 13-4-10.

3-2-14 a 8-4-14.

30-1-15 a 24-4-15.

19-12-16 a 22-5-16.

3-1-18 a 18-5-18.

Vida laboral del trabajador .



TERCERO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC en fecha 20-4-2018 con el resultado sin avenencia.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, con la categoría de peón a jornada completa, formuló demanda al venir prestando sus servicios mediante contratos temporales coincidentes con la temporada de esquí, por lo que solicitaba ser declarada su relación laboral de fijo discontinuo.

2. La sentencia dictada en la instancia al apreciar fraude en la contratación por acudir a contratos temporales para cubrir necesidades estructurales permanentes, estimó la demanda, siguiendo la doctrina fijada por STS de fecha 18-09-2012 (rcud 3880/2011) para otro trabajador (peón de remontes) de CETURSA SA, por lo que declara que el vínculo laboral que une al actor con la demandada es de indefinido no fijo-discontinuo.

Posteriormente, mediante auto de aclaración de 6.3.2019, se rectificó el fallo de la citada sentencia, declarando la relación laboral como indefinida fija-discontínua.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandada CETURSA SIERRA NEVASA SA, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se declare que en ningún caso, el actor es trabajador fijo discontinuo.

4. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados: 1.A.- Revisión por adición de un nuevo hecho probado cuarto, con base en la documental nº 2 del ramo de prueba de dicha parte, del siguiente tenor literal: 'CETURSA SIERRA NEVADA SA, es una Sociedad Mercantil Participada, conforme a la Certificación de su accionariado, lo cual determina su pertenencia al Sector Público Andaluz y por tanto, al sometimiento a la legislación específica que regula dicho Sector Público, cuales son las Leyes de Presupuestos, en materia de contratación, respecto a la existencia o no de Tasa de Reposición que permita convertir a un trabajador eventual en fijo discontinuo, y como consecuencia también en el mismo sentido, a las Resoluciones de las Consejerías a las que está sujeta, que han determinado la inexistencia de Tasa de Reposición'.

1.B.- La revisión propuesta fijando la naturaleza jurídica de la empleadora, sin perjuicio de lo que se expondrá, es procedente admitirla dejando sentado a los efectos de las consecuencias jurídicas que de la misma se desprende, aún cuando lo sean en sentido desfavorable a la recurrente.

Por el contrario, las referencias a las consecuencias jurídicas de la sujeción de dicha entidad a las leyes de presupuestos y a las resoluciones de las Consejerías a las que está vinculada, en relación con la conversión de un trabajador eventual en fijo discontínuo, deben ser rechazadas, por resultar predeterminantes del fallo, por lo que se incumpliría con ello el mandato del artículo 97.2 LRJS de que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

2.A.- Adición de un nuevo hecho probado quinto, en base al contenido del bloque documental cuatro de su ramo de prueba, con el siguiente tenor literal: 'La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada S.A. como Sociedad Mercantil Participada supone que en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo'.

2.B.- La revisión postulada no es relevante por intrascendente para variar el sentido del fallo, por lo que debe ser desestimada, por cuanto se limita a mencionar el sometimiento de la empresa demandada al conjunto del ordenamiento jurídico, y en concreto, a las leyes de presupuestos generales, al margen de que en relación con los principios constitucionales establecidos para el acceso al empleo, no es una exigencia predicable de la empresa demanda, como se verá en sede de censura jurídica.



TERCERO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, y de la Resolución de 15.1.2018 de la Dirección General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

En concreto se alega que la tasa de reposición del personal laboral en las sociedades mercantiles será como máximo del 50% según el artículo 13.1 párrafo segundo de la Ley 5/2017 de 5 de diciembre, requiriendo autorización de la Consejería competente, habiendo sido esta última denegada expresamente por la Resolución mencionada de 15.1.2018, que determinó, respecto de la empresa demandada, la inexistencia de tasa de reposición, y por tanto, la inexistencia de plazas a cubrir como fijo discontinuo.

2. Dicho planteamiento no se puede estimar, partiendo para ello, de que el artículo 14.1 de la mencionada Ley 5/2017 de 5 diciembre, permite la contratación de personal laboral durante el 2018, para atender necesidades estacionales, como así acontece en los presentes hechos.

Y por otro lado, el hecho de que la contratación a nivel presupuestario haya sido rechazada por la referida resolución administrativa, en nada empece para, partiendo del inmodificado hecho probado segundo, se mantenga inalterable la calificación del fraude de Ley en la contratación ( art. 15.3 ET en relación con el artículo 9.2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre y art. 6.4 CC) por varias razones: Por haber recurrido a la contratación de naturaleza temporal para atender necesidades estructurales de naturaleza cíclica y periódica aún cando no lo sea en fechas ciertas.

Por no cumplir con las formalidades que la contratación por obra o servicio se exige, al estar en presencia de una modalidad contractual eminentemente causal, por lo que se debe fijar con 'precisión y claridad' el objeto del contrato.

3. A mayor abundamiento, se reitera que no se está en presencia de nuevas contrataciones, sino de puestos de trabajos ya creados y dotados presupuestariamente, donde lo único que cambia es la naturaleza jurídica del vínculo laboral que pasa de ser temporal a indefinido, por lo que no resulta de aplicación la prohibición de cobertura de la tasa de reposición. Lo que además vino refrendado por STS 3-02-2015 (Rec 37/2014), en relación a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, exponiendo en su fundamento tercero, que frente al alegato de la demandada para justificar su incumplimiento de que: 'está subordinado a lo prescrito en las sucesivas leyes de presupuestos citadas, a saber que, tratándose de nuevas contrataciones, no pueden hacerse si la Consejería de Hacienda y Administración Pública no da la pertinente autorización, cosa que no ha hecho en momento alguno, pese a haberle sido solicitada por la empresa.' Y se prosigue diciendo: 'La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD

QUINTO dice así: 'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 (LAN 2009, 541) citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.

En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre (LAN 2009, 541) , del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa'.

La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto. Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007 , 768) (Ley 7/2007 ) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice 'contratación', 'nuevo ingreso', 'incorporación', no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que, en cualquier caso - aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos.' 4. Por último, el artículo 7.d) de la indicada Ley 5/2017 de 5 diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2018, dispone que es un crédito ampliable el destinado a satisfacer: 'd) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.' De lo que se desprende que aún en la hipótesis de que se alegara que la conversión del vínculo laboral en indefinido, pudiese conllevar un incremento de coste salarial, sin embargo, al venir impuesto por una resolución judicial como es la sentencia recurrida, cabe ampliar el crédito presupuestario para el ejercicio del 2018, por lo que tampoco es de recibo la alegación presupuestaria que se invoca por la recurrente.



CUARTO.- 1. En el segundo y último motivo de censura jurídica se alega la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, invocándose que el acceso al empleo público debe serlo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por ello la contratación de nuevos trabajadores debe estar precedida por proceso selectivo, de haber existido tasa de reposición a cubrir.

2. Efectivamente, como dato previo a tener en cuenta ha de partirse de la evidencia de la empresa demandada es una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

No obstante, en el presente caso no se conculca ningún derecho constitucional, por cuanto tal y como se ha avanzado, la empresa demanda, habida cuenta su forma jurídica, no forma parte de la Administración Pública estrictamente considerada, con independencia de su pertenencia genérica al sector público en atención al origen de su capital social.

Así, la STS de 6/7/2015, rec. 229/2015, expuso en relación con otra sociedad anónima pública (TRAGSA), en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente: '2. Doctrina constitucional.

La STC 8/2015, de 22 enero ha venido a confirmar las consecuencias de la tipología de entidades públicas que nuestro ordenamiento recoge y que resulta relevante a la hora de encuadrar la naturaleza de TRAGSA.

A) En el sector público ha de distinguirse entre el ' sector público administrativo ' al que se refiere el art.

3.1 LGP (AGE; Organismos autónomos dependientes y determinadas entidades públicas) y el ' sector público empresarial '.

B) Dentro del sector público empresarial se encuentran las ' entidades públicas empresariales ', que 'son entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' ( art. 2.1 c) LGP).

Se trata de 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' ( art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre (EDL 1992/17271))'.

C) También dentro del sector público empresarial están las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP.

Estas sociedades, 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal ( art. 3.2 b) LGP), no son Administraciones públicas ( art. 2.2 de la Ley 30/1992), de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'' ( DA 12 LOFAGE (EDL 1997/22953) y art. 166 Ley 33/2003, de 3/Noviembre (EDL 2003/108869)).

Y concluía en su fundamento jurídico cuarto: '2. Doctrina del Tribunal.

Nuestra citada sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente: No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a); Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4 (EDJ 2004/25774); 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 (EDJ 2005/71072); y 30/2007, de 15/Febrero, FJ 8); y Incluso en el ámbito del sector público propiamente 'administrativo' se ha mantenido que 'el derecho que consagra el art. 23.2 CE (EDL 1978/3879) es un derecho de configuración legal' ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero (EDJ 1990/1571); 25/1990/19/Febrero; 26/1990, de 19/Febrero; 149/1990, de 1/ Octubre; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que 'el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo', pues en sus vicisitudes 'cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios' de mérito y capacidad, 'en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales' ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre (EDJ 1991/9698); 200/1991, de 28/Octubre (EDJ 1991/10232); 293/1993,de 18/Octubre (EDJ 1993/9178); 365/1993, de 13/Diciembre (EDJ 1993/11305); 87/1996, de 21/Mayo (EDJ 1996/2143) ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6 (EDJ 2014/46254)).

Esas afirmaciones concuerdan con lo expuesto en la STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013): la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE.

3. Consideraciones del Tribunal.

A) Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión.

TRAGSA no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso. Desde esa perspectiva, no puede hablarse de un derecho de los ciudadanos (acceder a un empleo en esa entidad) que sea vulnerado por la regulación del convenio'.

Por tanto, dicha doctrina constitucional y de la Sala Cuarta del TS conducen a que no pueda aplicarse el régimen de acceso al empleo público a la contratación laboral de CETURSA en los términos solicitados en el motivo del recurso que nos ocupa, por lo que procede su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la empresa recurrente en la suma de 300 €, en concepto de honorarios del Letrado contrario.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 25/01/19, en Autos núm. 382/18, seguidos a instancia de D. Jose Ramón , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se condena al recurrente a pagar las costas del Letrado impugnante en 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1003.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1003.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.