Sentencia Social Nº 2440/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02440/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103556

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002185 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 508/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de GIJON

Recurrente/s: Agueda

Abogado/a:NATALIA ROCES NOVAL

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 2440/2014

En OVIEDO, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2185/2014, formalizado por la Letrada Dª Natalia Roces Noval, en nombre y representación de Dª Agueda , contra la sentencia número 269/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 508/2013, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Agueda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 269/2014, de fecha diecisiete de junio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora nacida el NUM000 de 1953, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como profesión habitual la de titular encargada de comercio.

2º.-Con fecha 5 de noviembre de 1998 en Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 dictada en autos 522/1998 fue declarada afecta de Invalidez Total para su profesión habitual presentando el siguiente cuadro clínico: pequeña hernia dorso-paramedial derecha a nivel C6-C7 que no produce compromiso radicular. Discretos cambios degenerativos a nivel L5-S1 con pequeña hernia dorso paramedial derecha a ese nivel y posible compromiso de raíz. Cefaleas vasculares de tipo migraña sin aura bien controladas con propanol. Vértigos recurrentes sin evidencia de enfermedad neurológica responsable. Timpanoplastia oído izquierdo. Hipoacusia mixta bilateral (65% oído derecho y 60% oído izquierdo). Linfedema crónico bilateral.

3º.-Se iniciaron actuaciones administrativas para reconocimiento de grado de invalidez absoluta por agravación resolviéndose y denegándose en resolución de 10 de diciembre de 2004. Formuló demanda, turnada al Juzgado Social 3 de esta ciudad, siendo desestimada. Se declaraban probadas las siguientes dolencias:

TERCERO.- La Sra. Agueda presenta:

1. Material metálico de fijación a nivel de L5-S1 tras cirugía de hernia discal.

Ligero abombamiento global del anillo fibroso en el nivel L4-L5.

Limitada movilidad lumbar.

2. Cambios degenerativos en columna cervical.

Limitación en los últimos grados de extensión y rotaciones.

3. Insuficiencia venolinfática en extremidades inferiores.

Atrofia de 2 centímetros en muslo izquierdo.

Arreflexia en miembro inferior derecho.

4. Otitis media bilateral.

Hipoacusia perceptiva leve en el oído izquierdo, con umbral tonal a 40 decibelios.

Hipoacusia transmisiva en el oído derecho, con umbral tonal en vía aérea a 100 decibelios y en vía ósea a 40 decibelios, con recomendada protesización.

Precisa de elevación ocasional del tono de voz.

5. Migraña.

6. Vértigo paroxístico.

4º.-Se inicia expediente para reconocimiento de grado de invalidez absoluta por agravación que es desestimada por el INSS mediante resolución de fecha 23 de abril de 2013, previo dictamen propuesta de 18 de abril e informe médico de síntesis de 11 de abril. Presentada la oportuna reclamación, es desestimada por resolución de fecha 4 de junio.

Presentaba HD C5-C6 sin compromiso radicular. Cambios degenerativos L5-S1. Cefaleas y vértigo hipacusia mixta bilateral, linfedema crónico. Ahora se añade una Artrodesis L5-S1 en 2002, con recidiva herniaria y lumbalgia crónica a tratamiento en unidad de dolor. Prótesis total de rodilla izquierda en noviembre de 2012, con limpieza y recambios enero de 2013. En noviembre de 2013, es intervenida nuevamente de la estenosis de canal L4-L5 procediendo a una liberación de arco posterior de L4 quedando libres las raíces L4-L5 que tenían una compresión severa.

Hipotiroidismo autoinmune en tratamiento desde el 2008.

A la exploración presenta un aspecto adecuado, marcha apoyada en dos muletas, maniobras de vestido y desvestido/calzado sin dificultad, rodillas muy engrosadas, izquierda con cicatriz reciente postquirúrgica y ligeramente más caliente.

Limitados los 90º de flexión y últimos grados de extensión.

Lassegue negativo bilateral. Mantiene nivel conversacional.

5º.- La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo la que venía establecida hasta ahora y la fecha de efectos a 24 de abril de 2013.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Agueda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Invalidez Permanente Absoluta por agravación, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Agueda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de septiembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

Por la vía del artículo 193 b) de la LJS, solicita la recurrente la modificación del hecho cuarto de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, interesando se añada la pérdida auditiva que padece y la dolencia que la provoca con apoyo en informes médicos del año 2009.

La Sala rechaza la revisión interesada ya que son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues los informes médicos que amparan la revisión solicitada, que además no muestran la evolución reciente de la dolencia, no demuestran la equivocación de la juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo šjuicio diagnósticoš y exploración son los recogidos en la sentencia, constando en esta última que mantiene tono conversacional.

SEGUNDO.-Por el cauce del artículo 191 c) de la LPL se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 134 y 137.1 c) de la LGSS y 11 y ss. de la Orden de 15 de abril de 1969.

La cuestión planteada es la del reconocimiento a la demandante de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual por enfermedad común en el año 1998. En ese sentido, el artículo 143 de la LGSS regula la posibilidad de revisar el estado invalidante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismos, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 137.5 de la LGSS , define la invalidez permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 136.1 de la LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

TERCERO.-Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba la demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en, 'Pequeña hernia dorso-paramedial derecha a nivel C6-C7 que no produce compromiso radicular. Discretos cambios degenerativos a nivel L5-S1 con pequeña hernia dorso paramedial derecha a ese nivel y posible compromiso de raíz. Cefaleas vasculares de tipo migraña sin aura bien controladas con propanol. Vértigos recurrentes sin evidencia de enfermedad neurológica responsable. Timpanoplastia oído izquierdo. Hipacusia mixta bilateral (65% oído derecho y 60% oído izquierdo). Linfedema crónico bilateral' -hecho probado primero-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en, 'HD C5-C6 sin compromiso radicular. Cambios degenerativos L5-S1. Cefaleas y vértigo, hipoacusia mixta bilateral, linfedema crónico. Ahora se añade una Artrodesis L5-S1 en 2002, con recidiva herniaria y lumbalgia crónica a tratamiento en unidad de dolor. Prótesis total de rodilla izquierda en noviembre de 2012, con limpieza y recambios enero de 2013. En noviembre de 2013, es intervenida nuevamente de la estenosis de canal L4-L5 procediendo a una liberación de arco posterior de L4 quedando libres las raíces L4-L5 que tenían una compresión severa. Hipotiroidismo autoinmune en tratamiento desde el 2008.

A la exploración presenta un aspecto adecuado, marcha apoyada en dos muletas, maniobras de vestido y desvestido/calzado sin dificultad, rodillas muy engrosadas, izquierda con cicatriz reciente postquirúrgica y ligeramente más caliente. Limitados los 90º de flexión y últimos grados de extensión. Lassegue negativo bilateral. Mantiene nivel conversacional' -hecho probado cuarto-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la Juzgadora de instancia.

CUARTO.-Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que la actora no es merecedora de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de invalidez permanente total anteriormente concedido, para pasar al de invalidez permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico de la actora, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el número 5 del artículo 137 de la LGSS , como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ya que al cuadro osteoarticular, vascular y vestibular ya conocido y que limita para las sobrecargas importantes del raquis lumbar, ortostatismo prolongado, actividades de riesgo para sí o para terceros como puede ser la conducción de vehículos o con fuentes de calor próximas, se añade la colocación de una prótesis en la rodilla izquierda que limita para la sobrecarga mecánica de la articulación, y si bien es cierto que la limitación funcional es importante, no puede afirmarse que lo sea para toda profesión u oficio, existiendo algunas compatibles con aquellas restricciones.

Lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Agueda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (revisión por agravación) derivada de enfermedad común y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.