Sentencia Social Nº 2440/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1740/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rec. Supl. 1740/14
RECURSO SUPLICACION - 001740/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor
En Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2440 de 2014
En el RECURSO SUPLICACION - 001740/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-3-14,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000664/2013, seguidos
sobre Despido, a instancia de Dª Sacramento ,asistida del Letrado Dª Mª Yolanda Jimenez Fernández,
contra VEXTER OUTSOURCING SA (RANDSTAD), representada por el Letrado D.Fernando Valdes Hevia
Temprano,, FRANCE TELECOM ESPAÑA SA y PALNETELEKOM 2010 SL, y en los que es recurrente
VEXTER OUTSOURCING SA (RANDSTAD), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª
Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de Dª Sacramento adoptado el 31-3-2013, condenando a la empresa demandada VEXTER OUTSOURCING,S.A.

a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita a la trabajadora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 7,557,94 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y debiendo abonar en el caso de que proceda la readmisión los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 42,64 euros, y absolviendo a las codemandadas FRANCE TELECON ESPAÑA,S.A. y PLANETELEKOM 2010,S.L. de las pretensiones contenidas en la demanda.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª Sacramento ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Vexter Outsourcing,S.A., dedicada a la actividad de prestación de servicios a terceros, primero en el centro comercial de Carrefour en la L'Eliana (El Osito) y posteriormente en el centro comercial Alcampo de Alboraya (Valencia), en virtud de un contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinado cuyo objeto es 'la promoción y animación a la venta de productos y servicios Orange en hipermercados, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la provincia de Valencia en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España,S.A. y Vexter Outsourcing,S.A.', desde el 16-1-2009, con la categoría profesional de promotora y percibiendo un salario mensual de 953,38 euros, que incluye el prorrateo de pagas extras. -

SEGUNDO.- Mediante carta de 12-3-2013, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, la empresa Vexter Outsourcing,S.A. notificó a la actora la terminación de su contrato de trabajo el 31-3-2013 por causa de la finalización del servicio concertado por France Telecom España,S.A. de promoción de ventas en el que la demandante prestaba sus servicios, lo que reiteró en carta de 31-3-2013 con abono de la indemnización de 1.041,29 euros.-

TERCERO.- La mercantil France Telecom España,S.A. tiene suscritos distintos contratos de suministro y distribución minorista con las empresas Alcampo,S.A. y Centros Comerciales Carrefour,S.A., a cuyo efecto los titulares de dichos centros comerciales autorizan el acceso a sus instalaciones del personal de las empresas con las que France Telecom España,S.A. pueda concertar el servicio de promoción y venta de sus productos en los centros comerciales. Por su parte las ventas realizadas de los productos Orange en los centros comerciales referidos eran facturadas por France Telecom España,S.A. a las empresas titulares de los mismos.-

CUARTO.- Las mercantiles France Telecom España,S.A. y Vexter Outsourcing,S.A. suscribieron el 1-11-2008 un contrato de arrendamiento de servicio para la realización de servicios de promoción de ventas, identificado con el Núm. 10300.014, en virtud del cual esta última prestaba el servicio de información, promoción y animación a la venta de los productos de la primera en los puntos de venta identificados en el contrato y en sus anexos, facturando a France Telecom España,S.A. los servicios prestados en función de la tarifa de precios contenida en el propio contrato y sus anexos. El 1-1-2012 ambas partes suscribieron un nuevo anexo a dicho contrato en el que se estipula ampliar el plazo de su duración hasta el 31-3-2013 susceptible de prórroga por un año más, salvo denuncia por France Telecom España,S.A. con un mes de antelación a su vencimiento, habiendo notificado France Telecom España,S.A. a Vexter Outsourcing,S.A. el 26-2-2013 la denuncia y no renovación del contrato referido con efectos del 31-3-2013.-

QUINTO.- El 1-5-2013 France Telecom España,S.A. suscribió con Plenetelekom 2010,S.L. un contrato para la comercialización y venta de productos y servicios Orange en grandes superficies, y en virtud del cual esta última realiza dichos servicios en el centro comercial Alcampo de Alboraya, entre otros.-

SEXTO.- La actividad realizada por la actora ha consistido en promocionar y mediar la venta de los productos Orange desde el punto de venta asignado en el centro comercial en el que prestaba sus servicios, siendo cobrado el importe de la venta por el propio centro comercial. Para realizar su actividad, la actora disponía de los elementos de trabajo que le fueron proporcionados por la empresa Vexter Outsourcing,S.A., la cual disponía de coordinadores de zona que establecían las directrices de trabajo de la empresa y la gestión de su personal.- SÉPTIMO.- Al asumir Planetelekom 2010,S.L. las servicios concertados con France Telecom España,S.A., dispuso la instalación de material informático y de oficina en los puntos de venta de los centros comerciales asignados para la realización del trabajo convenido, contratando personal al efecto, entre el que se comprendía algún trabajador que anteriormente prestó servicios para Vexter Outsourcing,S.A.- OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.- NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte VEXTER OUTSOURCING SA (RANDSTAD), habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido interpone recurso de suplicación la parte actora. En el primer y único motivo formulado con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción por aplicación incorrecta de lo dispuesto en el artículo 15 del ET .

Sostiene en definitiva la demandada que la extinción del contrato temporal de la trabajadora por fin de la contrata suscrita con la empresa France Telecom, es conforme a derecho y que la contratación reunía todos los requisitos establecidos en el artículo 15 del ET , negando el uso fraudulento del contrato temporal por obra o servicio determinado y reivindicando la legalidad del cese acordado.

La sentencia recurrida después de descartar la existencia de cesión ilegal y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del ET , llega a la conclusión de que la cláusula del contrato que delimitaba el objeto de la actividad, adolecía de generalidad e imprecisión, y en consecuencia considera fraudulento el uso de la contratación temporal por falta de adecuación de la formalización del contrato a las previsiones del artículo 15 del ET , acordando conforme a los efectos legales inherentes a dicha declaración, la improcedencia del cese de la trabajadora.

2. En primer lugar y con carácter previo a resolver la cuestión jurídica planteada en el presente recurso, debemos recordar que nos encontramos ante un supuesto de contratación temporal que ya ha sido analizado por esta Sala, entre otras en las sentencias 1.187/2014, recurso 944/2014 y 1256/2014 , recuro 972/2014 en las que en relación a otras trabajadoras cesadas y siguiendo sentencias precedentes la Sala debía pronunciarse tanto sobre la validez de la contratación como sobre la posible sucesión a efectos de responsabilidad de las nuevas empresas adjudicatarias de la contrata mercantil. Los anteriores pronunciamientos deben por lo tanto informar la cuestión ahora debatida por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Concretamente en nuestra sentencia de 14/05/2014 recurso de suplicación 905/2014 sosteníamos en relación a un contrato de obra idéntico al ahora analizado, pero suscrito para prestar servicios en el ámbito de la provincia de Castellón, que resultaba admisible la posibilidad de pactar un contrato de obra o servicio determinado al amparo de una contrata tal y como ha admitido la Sala IV entre otras en las , STS 15-1-1997, recurso. 3827/1995 ; y STS 25-6-1997 , STS 18-12-1998 ; STS 6-10-2006, recurso 4243/2005 , STS 3-4-2007, recurso 290/2006 y la mas reciente STS 16/09/2014, recurso: 2355/2013 . y que en los contratos suscritos por la trabajadora con la empresa Vexter Outsourcing S.A., con sus trabajadores, se identificó correctamente el objeto del contrato de trabajo, al establecer que dicha obra o servicio consistía en la 'promoción y animación a la venta de productos y servicios de Orange en Supermercado, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la zona de la provincia de Castellón, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España y Vexter Outsourcing, S.A.'. La Sala se ha pronunciado por lo tanto sobre la legalidad de la modalidad contractual temporal pactada, y también sobre la suficiencia de la clausula temporal a través de los cuales la demandada formalizaba este tipo de contratos.



SEGUNDO.- 1. En el supuesto ahora analizado no se discute la vinculación de la contratación temporal a la contrata mercantil, limitándose la recurrente a combatir el argumento de instancia que declara fraudulenta la contratación temporal por defectos formales en la delimitación del objeto del contrato. Por lo tanto siguiendo con la linea doctrinal de referencia entendemos que si bien tal y como razona la sentencia de instancia para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos , y, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ) no resultando suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta y si exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. También lo es que tal como ha sostenido el Alto Tribunal, la identificación de la actividad cumple con el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato. ( STS16/09/2014, recurso: 2355/2013 ).

2. En el presente caso tal y como consta en el hecho probado primero la actora prestaba servicios para la demandada en virtud de un contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinado cuyo objeto era 'la promoción y animación a la venta de productos y servicios Orange en hipermercados, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la provincia de Valencia en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España,S.A. y Vexter Outsourcing,S.A.', desde el 16-1-2009, y con la categoría profesional de promotora, ademas queda igualmente acreditado (hecho probado sexto) que la actividad realizada por la actora durante todo el tiempo consistió precisamente en promocionar y mediar la venta de los productos Orange desde el punto de venta asignado en cada uno de los dos centros comerciales en los que prestó sus servicios,. Por lo tanto y al igual que en el resto de supuestos analizados con anterioridad por esta Sala , en aplicación de Doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo, también en el presente caso entendemos que el contrato temporal define con claridad la actividad laboral desarrollada y no adolece de falta de concreción o generalidad coincidiendo con la prestación efectiva de la trabajadora. Por otro lado tal y como resulta de la propia cláusula contractual analizada, el contrato temporal establecía un ámbito territorial provincial por lo que tampoco el traslado de centro en este caso supuso una infracción de lo pactado, al encontrarse ambos centros dentro de la provincia de Valencia.

La censura jurídica efectuada debe prosperar pues la sentencia de instancia contradice la doctrina expuesta y por lo tanto debe ser revocada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto en nombre de VEXTER OUTSOURCING SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº.2 de los de VALENCIA y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1740 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Voto particular que formula la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Ballester Pastor, Magistrada suplente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en relación con la sentencia de dicha Sala de 9 de septiembre de 2014, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 1740/2014 , al amparo del art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Mediante el presente voto particular expreso, con total respeto, mi discrepancia del criterio que mantiene la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de suplicación. Para ello me baso en los siguientes fundamentos:
PRIMERO.- La sentencia de instancia concluye exactamente que la contratación de la empresa se realizó en fraude de ley ( art. 6.4º CC ) al resultar insuficiente la cláusula que aparece en el contrato de obra dado que ésta no permite identificar una actividad a realizar dentro de unos límites funcionales y espaciales, según exige el art. 15.1.a) ET , lo que impide, en definitiva, apreciar su autonomía y sustantividad propia, adoleciendo en suma, tal cláusula, de generalidad y falta de precisión. Señala literalmente el pronunciamiento que, siendo cierto que la cláusula identifica de modo suficiente el contrato mercantil al que se vincula, lo cierto es que dicho contrato no permite identificar una actividad a realizar dentro de los límites funcionales y espaciales, lo que impide apreciar su autonomía y sustantividad propia. La forma de concertar la contratación pone de evidencia, concluye la sentencia de instancia, que el contrato no se atuvo a los requisitos que se han establecido estimándose por ello indebido el uso de la contratación temporal para atender necesidades ordinarias y carentes de autonomía y sustantividad propia respecto de la actividad de la empresa, motivo por el que la contratación se efectuó en fraude de ley, a tenor de lo dispuesto en el art. 6.4º del Código Civil . A tal efecto, sigue señalando el pronunciamiento recurrido que el contrato mercantil que ha venido vinculando a Vexter Outsourcing S.A., con France Telekom España, S.A., fue suscrito para prestar el arrendamiento de servicios en muy diversos y distintos centros de trabajo, ubicados en centros comerciales repartidos por toda la geografía española, de ahí que la mera determinación del objeto del contrato de trabajo por referencia a dicho arrendamiento no es suficiente para tener por debidamente identificado su objeto. A renglón seguido la sentencia recurrida alude a la forma concreta en la que la actora desarrolló su prestación laboral, y concluye igualmente que el cambio de centro de trabajo evidencia que el contrato de trabajo no se atuvo a los requisitos que se han establecido, estimándose por ello indebido el uso de la contratación temporal para atender necesidades ordinarias y carentes de autonomía y sustantividad propia respecto de la actividad de la empresa.

A juicio de quien firma este Voto particular la sentencia de instancia acata, así, el tenor de la doctrina judicial ya recogida por esta misma Sala en su Sentencia de 3 de abril de 2007 (nº rec. 318/2007 ), donde se alude a los requisitos específicos que según el art. 15.1 a) ET y el art. 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre ( RCL 1999, 45), se exigen para la válida celebración de un contrato de estas características, cual puede apreciarse en la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de junio de 2004 (nº rec. 4925/03 [RJ 2004, 7472]), en la que se citan otras anteriores en el mismo sentido, y que son los siguientes: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador; y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

A esta misma doctrina alude igualmente la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011 (nº rec. 3335/2010 ), en donde se señala además que: 'En otras muchas sentencias ( 21 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 6892), 14 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 2474), 16 de abril de 1999 , 31 de marzo de 2000 (RJ 2000, 5138 ) y 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) ) hemos venido declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida.

La sentencia de 26 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2494) ya advirtió que este requisito es fundamental pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio, al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, 'si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado'; esta doctrina se proclamó también en las sentencias de esta Sala de 22 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5507), 26 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6816 ) y 21 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6892) .



SEGUNDO.- Según tal doctrina judicial la obra o el servicio contratado ha de presentar autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa. En el supuesto de hecho analizado nos encontramos con una empresa que se dedica a la prestación de servicios a terceros y el motivo alegado para el uso del contrato para obra o servicio determinado es la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa determinada. No obstante, entiendo que la mera existencia de una contrata mercantil no puede facultar a este tipo de empleadores a recurrir de forma masiva a la contratación temporal para obra o servicio determinado, pues la mera remisión a la existencia de tales contratas mercantiles sirven, en este caso, para dar cobijo a la que sería la actividad habitual u ordinaria de la empresa, supuesto que es, precisamente, el que acontece aqui.

Así lo han entendido ya nuestros Tribunales en numerosas ocasiones. A modo de ejemplo, sostiene la STSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2007 (AS 2007/2898 ) que: 'Es razonable señalar en primer término que 'la preparación de equipos de ordenador' como objeto contractual expresado en el contrato, a realizar en una empresa dedicada a la producción y reparación, entre otros productos, de ordenadores (así es patente conforme a la documental aportada por la empresa) además de no responder al requisito exigido en el art.

2.2. a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , de que se debe de especificar e identificar suficientemente con precisión y claridad la obra o servicio que constituye dicho objeto, es decir, que el contrato ha de describir exactamente y detallar con precisión el trabajo o la actividad a realizar, para que de esa forma se cumpla el fin de esta modalidad contractual, no es demostrativo de que los trabajos a desempeñar tienen autonomía y sustantividad dentro de la actividad productiva o de servicios que la empresa ordinariamente asume; todo ello bajo la perspectiva de la temporalidad, de duración siempre incierta pero también sometida al cumplimiento de la causa que debe de poner fin al contrato, premisa ésta que produce una consecuencia lógica: si las funciones profesionales desempeñadas por el trabajador a raíz de la celebración del contrato son de las que de forma habitual lleva a cabo la empresa, como propias e inherentes a su actividad productiva, el contrato es nulo por fraudulento, ya que se ha recurrido a la formalización de un tipo negocial para ejecutar labores que son las habituales y ordinarias, y siendo así, entra indefectiblemente en juego el art. 6.4 del Código Civil como norma rectora de todo el ordenamiento jurídico cuando se utilizan normas que están previstas para supuestos diferentes del que las partes se han servido eludiendo aquella que procede aplicar en los casos en que, tal y como ocurre en el supuesto ahora enjuiciado, no hay razón legal para acudir al art. 15.1 del ET como precepto en cuyo ámbito es lícito pactar la prestación de servicios siempre y cuando se den las condiciones establecidas para cada uno de los contratos que esta norma regula.

Igualmente en la STSJ de Asturias de 16 de febrero de 2001 (AS 2001/366 ) no se admite la validez de contratos de obra sucesivos en atención a la cobertura de pedidos concretos de determinados clientes. Se señala en tal pronunciamiento que: '(...) la decisión judicial impugnada califica de fraudulenta la contratación temporal sucesiva realizada por la empresa con el demandante y extiende el fraude a todos los contratos suscritos (...) pues responden los mismos sin excepciones a una construcción artificial e incorrecta de la causa de temporalidad llevada a cabo por la parte demandada. La contratación temporal para obra determinada utilizada por la empresa, incurrió en vicios formales, y (...) muestra que el destino del trabajador fue cumplir con los encargos rutinarios y habituales en la actividad de la demandada. Identificar la obra determinada que justifica cada caso la contratación con relación a los pedidos realizados a la empresa - «fabricación pedido Metrovías (Argentina)», «fabricación pedido Villaverde Bajo», etc.- precisando de antemano en cada caso la duración del vínculo temporal, incumple, sobre todo porque la especificación de la obra no es suficiente, precisa y clara, las prescripciones del art. 2.1 y 2 del citado Real Decreto 2546/1994 , y las consignadas en los mismos preceptos del Real Decreto 2720/1998 que sustituyó al anterior. (...) el contrato es una unidad y como tal ha de ser analizado. Con este punto de partida ha de rechazarse la posibilidad de que los pedidos rutinarios y habituales encargados a la empresa (no consta acreditado que los pedidos consignados en los contratos de trabajo polémicos fueran extraordinarios o inhabituales, por cualquier motivo) puedan justificar el uso encadenado del contrato para obra determinada, pues a la postre la actividad empresarial responde siempre a la asunción de encargos o pedidos, sin los cuales aquélla es inexistente, por lo que aceptar los planteamientos de la demandada permitiría amparar la temporalidad de toda o casi toda su plantilla e ignorar que una de las notas esenciales de la fórmula contractual utilizada es que la obra o servicio cuya realización es el objeto del contrato tenga una autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

Al respecto, señala incluso literalmente la misma Sentencia de 21 de febrero de 2008 (nº rec. 178/2007 ) citada por el recurrente en relación con la validez del art. 14 del CC de Telemárketing que: '(...) por lo que se refiere a la legalidad de la previsión contenida en el art. 14 del Convenio Colectivo para el sector del Telemarketing ( RCL 2005, 910) , en aquella STS 04/10/07 [- rcud 1505/06 [ RJ 2008, 696] -] también hacíamos la consideración de que si bien la norma [«se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato»], bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad [vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios], por cuanto que la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad [impredicable -sin más- de 'todas las campañas o servicios contratados por un tercero'], de todas formas es lo cierto que tal presupuesto -sustantividad- del contrato para obra o servicio determinado» habría de examinarse en cada singular caso; (...). Debe probarse en cada caso que concurre la autonomía y sustantividad propia de la obra que se estima se emprende, sin que baste que se consigne la posibilidad del concierto de estos contratos en la norma convencional'.



TERCERO.- Así pues, lo cierto es que, tal como concluye la sentencia de instancia y como viene sosteniendo la doctrina unificada del Tribunal Supremo, en el contrato para obra o servicio determinado, se considera esencialísima la descripción del objeto o la causa de la contratación, aspecto que es el único que valida la contratación realizada, de forma que el objeto de la contratación o su mera existencia, por sí mismo, es lo que convierte al mismo contrato obra o servicio determinado en un contrato temporal lícitamente constituido.

Y ello porque el art. 15.1.a) ET , faculta al empleador a acogerse a esta modalidad contractual temporal cuando aparezcan circunstancias que tengan por objeto atender una obra o servicio determinados y cuando esto ocurre ello faculta el uso de personal temporal durante un período de tiempo coincidente con el de la duración del contrato, que coincide con la pervivencia de la causa misma, lo único que justificaría su uso. En el presente caso sólo consta acreditado que la trabajadora estuvo trabajando como promotora de ventas en diferentes centros comerciales sitos en localidades diferentes de la que se consignó al inicio de su contratación, dos años y cuatro meses antes; en su contrato, además, solamente se hace constar que la actividad de promotora de ventas realizada dependía, de forma absoluta, de la pervivencia de un contrato mercantil suscrito entre las empresas VEXTER y France Telekom, contrato vigente también durante el mismo tiempo que estuvo viva la contratación laboral realizada entre la empresa VEXTER y la ahora actora, sin más.

No ofrece, en cambio, más datos la empresa, dedicada de forma permanente a la actividad de prestación de servicios a terceros, que permitan identificar cuál es la circunstancia o la justificación que mueve en este caso a VEXTER a contratar a la trabajadora a través de un contrato de obra, sin que pueda admitirse que la mera alusión a un contrato de arrendamiento de servicios (un pedido ordinario en la terminología de una empresa dedicada a la prestación de servicios a terceros, como se ha señalado) en este caso, con France Telekom, sea en sí mismo causa bastante para justificar la temporalidad. Tal actuación vulnera la doctrina judicial anteriormente aludida pues no se discrimina la existencia de tal pedido o servicio concreto a prestar que aparezca con autonomía y sustantividad propia, pues la existencia de tal contratación mercantil entre ambas mercantiles es la actividad ordinaria y permanente de la empresa, al ser VEXTER una empresa dedicada a la prestación de servicios a terceros.

Únicamente cuando las circunstancias puntuales de un concreto y específico contrato de arrendamiento de los servicios de entre todos los que suscribe la empresa habitualmente conllevara la necesidad de contratar a personal temporal, y mientras tal circunstancia perviva, se justificaría el uso de este contrato debiendo ser ocupada la trabajadora única y exclusivamente en esas tareas. Y tales aspectos no aparecen en modo alguno relatados en el contrato suscrito entre las partes. A mayor abundamiento, el mero hecho de que la actora haya trabajado en centros de trabajo en diferentes poblaciones -aún cercanas entre sí- es indicio de que realmente no existió una prestación o un servicio único o exclusivo que justificara la temporalidad de su contratación, sino que más bien esta trabajadora fue contratada para desarrollar tareas permanentes en la empresa y fue destinada para realizarlas a diferentes centros de trabajo, aunque siempre se realizaran para el mismo cliente. De lo contrario se admitiría que estas empresas dedicadas a la actividad de prestación de servicios a terceros están legitimadas para realizar contratos temporales por cada uno de los contratos de arrendamiento de servicios que suscriban, para lo que bastaría vincular la subsistencia de tal contrato mercantil a la pervivencia del contrato laboral, pese a que, como ocurre en todas las empresas de cualquier sector de actividad, la empresa VEXTER debería contar con personal para el desarrollo de todas sus actividades de prestación de servicios, tengan más o menos contratos de arrendamientos de servicios en vigor, teniendo en cuenta que debe existir un flujo de actividad ordinario y habitual que se mantiene más o menos constante, y ello aunque pueda estar la empresa -como ocurre en toda actividad productiva-, vinculada a los diferentes contratos mercantiles que entre ésta y sus clientes se desarrollan en un momento dado.

Al no existir dato alguno en el presente supuesto que permita distinguir el trazado de los límites funcionales y espaciales de la actividad que se ha asignado a la trabajadora, ello significa que no se ha identificado el objeto de la contratación, aludiéndose únicamente a la existencia de una contrata mercantil entre la empleadora y otra empresa, contrato mercantil que no parece ser diferente de cualesquiera otros que pueda suscribir esta empresa, dedicada a la prestación de servicios a terceros y al alcanzar esta misma conclusión la sentencia de instancia entiendo no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO .-Entiendo, asimismo, que esta solución al conflicto no hubiera supuesto alteración de la doctrina judicial que viene manteniendo la Sala en anteriores pronunciamientos en relación a otras trabajadoras cesadas siendo que, en tales pronunciamientos lo que se analizó fue si los contratos de obra eran válidos por haber sido suficientemente identificada la obra o servicio a prestar, y para cumplir tal finalidad ha bastado la simple definición clara de una contrata mercantil en sí misma considerada. Pero ello no puede presuponer que la existencia misma de la contrata, en este tipo de empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros de forma exclusiva, constituya una actividad diferente a la actividad ordinaria de la empresa, cuestión que es la que, entiendo, vulnera la doctrina unánime que al respecto ha sido mantenida por el Alto Tribunal, en los términos expuestos.

La desestimación del recurso no hubiera pugnado de forma directa con el hecho de que la contrata pueda servir para poder pactar un contrato para obra o servicio determinado, ni tampoco con el hecho de que el contrato se relacione con la vigencia o existencia de la contratación mercantil, conflictos éstos que son los que han sido resueltos en los diferentes pronunciamientos en los que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de la suscripción de otros contratos suscritos en similares o idénticas circunstancias.

Por ello, la desestimación del recurso no atentaría a la seguridad jurídica ni al derecho de igualdad en la aplicación de la Ley partiendo también de que, a diferencia de lo sostenido por el criterio mayoritario de la Sala, la argumentación sostenida por la sentencia de instancia no se limitaría a debatir sobre defectos formales en la delimitación del objeto del contrato sino que entra a delimitar si el objeto mismo del contrato de obra -la contrata mercantil- es válido por sí mismo para servir como objeto del contrato.



QUINTO.- A mayor abundamiento tampoco contradice la postura mantenida en el presente Voto Particular la doctrina judicial contenida en la Sentencia de 21 de febrero de 2008 (nº recurso 178/2007 ) - pronunciamiento que recoge, en suma, la doctrina que más claramente aparece relatada en la más lejana en el tiempo STS de 15 de enero de 1997 , como veremos- y que es la alegada por el recurrente para apoyar su recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia. Y ello porque tal doctrina judicial no faculta de forma absoluta a que toda empresa pueda, mediante una remisión genérica a la existencia a una contrata mercantil previamente concertada, usar válidamente el contrato para obra o servicio determinado; por el contrario, toda empresa debe, y más ésta que se dedica única y exclusivamente a prestar servicios a terceros, de forma ordinaria, identificar de forma suficiente una actividad a realizar dentro de unos límites funcionales y espaciales, según exige el art. 15.1.a) ET , pues lo contrario impide valorar si existe autonomía y sustantividad propia y permite, pues, la vulneración de la doctrina judicial que exige una precisión clara de cuál sea la obra o servicio a prestar.

Para apoyar lo anterior baste señalar que tanto la STS de 21 de febrero de 2008 y la misma STS de 15 de enero de 1997 obligan a acudir a cada contratación realizada para valorar si se cumple en sus términos estrictos el dictado del art. 15.1.a) ET , y en definitiva, si se identifica con autonomía y sustantividad la obra a realizar. Cierto es que el Tribunal Supremo se detiene en determinar si la extinción del contrato -una vez suscrito éste- es válida, para proteger a los trabajadores de supuestos de interposición ilícita de empresas analizándose si, una vez suscrito tal contrato, tiene acogida tal extinción en los apartados 2 o 3 del art. 49 del ET , como una condición resolutoria operando tal vigencia de la contrata -y la desaparición misma de la contrata- como una incertidumbre que posibilitaría que el empleador extinguiera el contrato, sin que pudiera entenderse que, en tal caso, se apreciara abuso de derecho (la extinción en sí) si el uso de la contrata operara por motivos de gestión empresarial. Pero ello no conduce a entender que exista una doctrina unívoca que faculte al uso del contrato para obra o servicio determinado por la mera existencia de una contrata mercantil en la empresa empleadora sino que la validez del objeto de cada contrato de obra debe obedecer a la valoración concreta que, en cada caso, deba realizarse según cuales fueren las circunstancias que rodeen la concertación de tal contrata por parte de la mercantil implicada.

Y ello aunque pudiéramos pensar que la STS de 21 de febrero de 2008 (nº rec. 178/2007 ), a la que alude el recurrente parece facultar el que, en todo caso cualquier contrata mercantil permitiría el uso de la contratación temporal realizada a través del contrato para obra o servicio determinado. De hecho, señala la mentada Sentencia textualmente que (FJ 3º, párrafo 1): (...) la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 - rcud 3827/95 [ RJ 1997 , 497] -; 25/06/97 - rcud 4397/96 [ RJ 1997 , 6133] -; 08/06/99 - rcud 3009/98 [ RJ 1999, 5209 ] -; y 20/11/00 - rcud 3134/99 [ RJ 2001, 1422] -); Y esta doctrina unificada a la que se remite la mentada Sentencia, contenida en la especialmente clarificadora Sentencia del Alto Tribunal de 15 de enero de 1997 (nº recurso: 3827/1995 , cuyo Magistrado Ponente fue Aurelio Desdentado Bonete), ya partía de la especial dificultad que existe en este tipo de supuestos -en los que la contrata mercantil faculta para la suscripción del contrato para obra o servicio determinado-. Al respecto, y aunque la construcción jurídico-técnica parezca extremadamente enrevesada, sólo concluye el Alto Tribunal en la mentada doctrina que, en tales casos, resulta lícita la cláusula de temporalidad pactada por resultar aplicables los apartados 2 y 3 del art. 49 ET . Pero, al mismo tiempo entiendo que no puede llegar a contradecir este pronunciamiento del Tribunal su propia doctrina judicial que obliga a identificar la autonomía del servicio a prestar y que estima concurre fraude de ley si no se procede a dotar de identificación la actividad realizada por cada trabajador, identificación que debe existir aunque nos encontremos con la existencia de una contrata mercantil válidamente celebrada en la empresa. De hecho, concluye el Alto Tribunal que: '(...) en el presente caso concurren dos razones que deben llevar a una conclusión positiva sobre la licitud de la cláusula de temporalidad pactada. En primer lugar, aunque pueda cuestionarse la existencia de un contrato de obra o servicio determinado en sentido estricto, no cabe duda que una contrata para la prestación de servicios de seguridad para otra empresa tiene sustantividad y autonomía propia dentro de la esfera de actuación del empresario, de forma que, aunque tal actividad no pudiera incluirse en el artículo 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores -por una concepción sustancialista de la permanencia del servicio- sí tendría acogida en los apartados 2 ó 3 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , como una condición resolutoria -si la vigencia de la contrata opera con una incertidumbre plena- o como un término atípico -si la incertidumbre afecta sólo al cuándo-, porque en cualquier caso no sería apreciable ningún abuso de derecho por parte del empresario al introducir esta cláusula. En este sentido, la Sentencia de 28 febrero 1996 (RJ 19962738) ha considerado lícita la cláusula que limita la duración del contrato de trabajo a la realización de un estudio sobre la organización definitiva del servicio objeto de contrato, porque, aunque por el carácter de la actividad laboral realizada no se trataba de un supuesto encuadrable en el artículo 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores , la mencionada cláusula no podía considerarse abusiva al responder a una exigencia justificada de gestión.

(...) Hay que concluir, por tanto, que, aunque los contratos no pudieran tipificarse como contratos de obra o servicio determinado en sentido estricto, la cláusula pactada limitando su duración era válida (...)'.

No debe olvidarse, por lo demás, que esta doctrina se ha establecido como criterio unánime para justificar la actuación de empresas que usan la finalización de las contratas como mecanismo para extinguir el contrato temporal que ligaba a la empresa con sus trabajadores y para evitar precisamente que aún perviviendo la causa lícita se produjeran despidos de los trabajadores. Se utilizaría para, en defensa del trabajador afectado, entender que la contratación debe existir mientras se encuentre vigente la contrata. Y tampoco debe olvidarse que la misma negociación colectiva permite evitar que el recurso frecuente a las contratas deje a los trabajadores en situación de indefensión, obligando en determinados sectores la norma convencional a que las empresas sucesoras de la anterior contrata mantengan la vigencia de los contratos de los trabajadores.



SEXTO .- Todo cuanto se deja expresado produce la consecuencia de que, en opinión de quien emite el presente voto particular, el pronunciamiento que debiera de haber dispuesto la sentencia recaída en estas actuaciones, era el de desestimar el recurso de suplicación interpuesto, con confirmación de la resolución recurrida.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.