Sentencia SOCIAL Nº 2440/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 874/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 874/19-A Sentencia nº 2440/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2440/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Herba Ricemills, SLU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 504/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Alberto , contra Herba Ricemills, SLU, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/10/2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- Dº. Luis Alberto , mayor de edad y con DNI nm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de HERBA RICEMILLS S.L.U., desde el da 03/02/2003 (nómina aportada como Doc. nº.1 con la demanda y vida laboral aportada como Doc. nº. 3 del ramo de la actora), con la categoría profesional de Personal de Producción nivel VII, y un salario diario de 69,62 euros, incluido prorrateo de pagas extras, con una jornada de 40 horas semanales. El actor es trabajador tiene carácter de fijo discontinuo (Doc. nº. 3 del ramo de la demandada).

La relación laboral del actor y la empresa demandada se rige en virtud del Convenio Colectivo estatal para las industrias de elaboración del arroz (BOE nº. 29 de 03/02/15).

Segundo.- En la empresa demandada, el trabajo se desarrolla régimen de turnos rotativos.

El actor venía prestando sus servicios haciendo los distintos turnos rotativos existentes en la empresa.

Tercero.- Dº. Luis Alberto ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencia común desde el 04/08/15 hasta el 24/01/17 (Documento nº. 17 del ramo de la demandada).

El actor padecía 'trastorno relacionado con Ansiedad y Depresión', siendo tratado de dicho trastorno en la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Mairena del Aljarafe (anexo al Doc. nº. 4 del ramo de la demandada).

Cuarto.- Con fecha 22/03/17 el actor fue sometido a una examen de salud por la Mutua de la empresa demandada Fraterprevención, habiendo sido evaluado de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral compatible respecto de las condiciones de su puesto de trabajo, calificándole como 'APTO CON LIMITACIONES: LIMITACIÓN PARA TRABAJAR EN TURNOS' (Doc. nº.

5 del ramo de la demandada consta Informe de la Mutua Fraterprevención de fecha 31/03/17 obrante a las actuaciones).

Quinto.- En fecha 27/03/17 el actor remitió una carta dirigida a la empresa demandada solicitando le fuera concedida la posibilidad de realizar su labor fuera del sistema de turnos aportando el Informe de la Mutua Fraterprevención de fecha 31/03/17, y alegando problemas de salud que podrían producirse al estar cambiando constantemente de turnos (Doc. nº. 4 aportado por la demandada a su ramo de prueba).

Sexto.- Asimismo, en fecha 05/04/17 el actor remitió carta a la empresa con el siguiente tenor literal: 'Reseñar, y es el motivo de la presente, que en el caso de que por razones, técnicas, organizativas u otras de carácter empresarial resulte imposible el cambio de mi actual jornada 'a turnos', mi total predisposición y aptitud para seguir realizando mi turno con la normalidad, e idéntica manera y profesionalidad con la que vengo realizando desde el año 2003, asumiendo, por supuesto, toda responsabilidad, y con total indemnidad a la empresa, ya que es mi intención no causar menoscabo alguno al sistema de turnos actual, Y seguir creciendo profesionalmente junto a Herba, e intentando, con mi trabajo, que garantizo será productivo, ayudar, igualmente, a que Herba siga creciendo'.

Se da por reproducido dicha carta aportada como Doc. nº. 6 adjunto a la demanda.

Séptimo.- El día 10/04/17 D. Luis Alberto recibió carta de la empresa cuyo contenido en aras de la brevedad, damos por reproducido (Doc. nº. 3 aportado con la demanda y Doc. nº.4 del ramo de la empresa demandada).

Además la empresa abonó al actor mediante transferencia la cantidad de 14.110,22 euros en fecha 18/04/17 (917,27 euros correspondiente al preaviso omitido y 13.192,95 euros a la indemnización por despido (Doc. nº.

11 aportado al ramo de la demandada).

Octavo.- El actor disfrutó 14 das de vacaciones correspondientes al año 2015 durante el periodo comprendido entre el 25/01/17 hasta el 13/03/17 (ambos inclusive). Se da por reproducido el documento que as lo refleja y acredita aportado como Documento nº. 13 del ramo de la demandada.

Noveno.- No consta que el actor ostente o haya ostentado en el año anterior a julio de 2011 la condición de representante legal de los trabajadores.

Noveno.- El día 19/04/17 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el da 19/05/17 'sin efecto' (Doc. nº. 1 del ramo de la demandada).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que (no fue) impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Herba Ricemills S.L.U.', al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido objetivo del actor acordado por ineptitud sobrevenida, al haber sido declarado 'apto con limitaciones para trabajar a turnos' por el servicio de prevención de la empresa 'Fraterprevención'.

El recurso va dirigido a que se declare la procedencia del despido, y subsidiariamente se reduzca la indemnización que le fija la sentencia, por considerar que se debe computar menos tiempo de servicios al que reconoce la sentencia por su condición de personal fijo discontinuo.

Para ello en primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'El demandante, pese a su antigüedad, ha prestado sus servicios laborales efectivos a la demandada, por un total de 2.317 días, en el período comprendido entre el 25/05/2008 al de la fecha de su despido el día 10/04/2017' , motivo de recurso que hemos de examinar conjuntamente con la infracción denunciada, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación del artículo 107 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, al ir vinculados ambos motivos de recurso, ya que debemos determinar la antigüedad que le corresponde por su condición de trabajador fijo discontinuo a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, ya que únicamente deben computarse los días efectivos de prestación de servicios.

Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 164/2019 de 5 marzo. (RJ 20191710) en relación con el factor antigüedad para determinar el importe de la indemnización ' el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...' ( STS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 (RJ 2010, 2478) -).

En el presente caso no discutida la condición de trabajador fijo discontinuo del actor, es procedente computar a efectos indemnizatorios unicamente los días de prestación efectiva de servicios, pero aunque es cierto que conforme a su vida laboral el actor prestó servicios para 'Herba Ricemils S.L.' en dos períodos distintos desde el 3 de febrero de 2.003 al 17 de noviembre de 2.006 y desde el 25 de junio de 2.008 al 10 de abril de 2.017, también es evidente que la empresa consideró ambos períodos como una única relación de prestación de servicios a efectos indemnizatorios, siendo el 3 de febrero de 2.003 la antigüedad reconocida en nómina, por lo que la empresa no puede pretender ahora en el recurso dejar sin efecto esta antigüedad en aplicación del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2014 (RJ 20145196) 'la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala de lo Civil- 10/05/1989 (RJ 1989, 3755 ) y 20/02/90 ; Sentencias del Tribunal Constitucionalnº 67/1984, de 7/Junio (RTC 1984 , 67 ), 73/1988, de 21/Abril (RTC 1988 , 73 ), y 198/1988 , de 24/Octubre (RTC 1988, 198)) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado.'.

La llamada doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe que deben regir las relaciones personales en general y las laborales en particular, y que impone a las partes un deber de coherencia con los actos ejecutados e impide que se realice una actuación contraria al reconocimiento de un derecho, cuando se han creado expectativas razonables de su existencia con los actos realizados por la parte que ahora pretende discutir la existencia de tal derecho.

El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando se vulnera la confianza depositada en la empresa, siendo exigible que estos actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual.

Por ello la aplicación de este principio exige: a) que los actos propios sean inequívocos expresa o tácitamente.

a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntariamente.

b) Que exista un un nexo causal entre el acto realizado en reconocimiento de un derecho y su incompatibilidad con la conducta posterior, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

En este caso la empresa puso a disposición del actor la cantidad de 13.192,95 € en concepto de indemnización por despido objetivo, no siendo posible que pretenda en el recurso excluir un período de prestación de servicios desde el 3 de febrero de 2.003 al 17 de noviembre de 2.006, que ella misma había computado a efectos indemnizatorios con la finalidad de hacer casi inexistente o mínima la diferencia con la indemnización reconocida por la calificación de improcedencia del despido.

En consecuencia habiendo reconocido la empresa en nómina una antigüedad desde el 3 de febrero de 2.003 y computado el tiempo de servicios prestados a partir de esta fecha a efectos indemnizatorios, no puede ahora ser dejada sin efecto para reducir el importe de la indemnización que corresponde al trabajador, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Seguidamente la empresa 'Herba Ricemils S.L.', pretende que se declare la procedencia del despido objetivo del actor acordado por ineptitud sobrevenida, denunciando en el recurso la vulneración del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación de los artículos 49.1 y 36.3 del Estatuto de los Trabajadores, 14.2.5 y 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 15 de la Constitución Española.

El artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, considera como justa causa de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas la ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, disponiendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa', definiendo el Tribunal Supremo esta causa de despido objetivo en la sentencia de 2 de mayo de 1.990 (RJ 1990, 3937), como ' la inhabilidad o carencia de facultades para el ejercicio de la profesión que deriva de circunstancias personales del trabajador, ya por falta de capacidad física o psíquica, ya por insuficiencia de conocimientos o por falta de la habilitación administrativa requerida para el ejercicio de la actividad profesional.

Por otra parte, con independencia de su origen, la ineptitud debe ser en todo caso real y traducirse en la imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas de un puesto de trabajo concorde con su categoría profesional, con la consiguiente disminución objetiva del rendimiento, debiendo ser esta ineptitud atribuible al trabajador, permanente y afectar al desempeño de las tareas esenciales del trabajo que tiene encomendadas.

La ineptitud sobrevenida es un concepto diferente al de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, situación que por sí misma permite la extinción contractual por aplicación del artículo 49.1 e), del Estatuto de los Trabajadores , de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando el trabajador no alcanza ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo 10 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6085)).

La ineptitud sobrevenida ha de ser acreditada en todo caso por el empresario y reunir los siguientes requisitos para que opere como justa causa de extinción del contrato de trabajo: 1º) ha de ser permanente y no meramente circunstancial; 2º) imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; 3º) verdadera, es decir, que afecte al conjunto o por lo menos al contenido esencial de su puesto de trabajo; 4º) de suficiente entidad, es decir, que la ineptitud sea apreciable ocasionando un rendimiento inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; y 5º) que afecte a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

En el presente caso la empresa 'Herba Ricemills S.L.U.', justifica la extinción del contrato de trabajo del recurrente exclusivamente en la limitación para la realización de turnos rotatorios que afecta al actor por el estado ansioso- depresivo que padece, sin haber acreditado de forma alguna el hecho de que haya intentado adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones físicas del actor.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece para aquellos supuestos en los que el estado físico del trabajador le limite de forma significativa para desempeñar su trabajo habitual la necesidad de que la empresa realice una adaptación del puesto de trabajo para que pueda ser desempeñado con las limitaciones que sufre, con la finalidad de conservar la vigencia de la relación laboral.

En estos casos en los que el Servicio de prevención ha calificado al trabajador como apto con limitaciones, esta declaración no es suficiente para justificar el despido objetivo, debiendo la empresa demostrar que ha intentado adaptar el puesto de trabajo o que no le ha podido destinar a otro puesto de trabajo distinto por medio de la movilidad funcional dentro de su misma o similar categoría profesional, o que no es posible desarrollar su actividad empresarial en forma distinta que a través del trabajo a turnos.

Como declarábamos en nuestra sentencia dictada en el recurso n.º 40/2019, citando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Navarra nº 263/2001 de 24 de julio: 'no opera de forma automática la declaración emitida por los Servicios de Prevención de riesgos, para permitir la extinción del contrato, por la vía del artículo 52 a) Estatuto de los Trabajadores , sino que han de tenerse en cuenta, a estos efectos, la incidencia de los mandatos de la ley de Prevención de Riesgos laborales, que han de modular necesariamente la aplicación del citado precepto.

Así, en una interpretación sistemática de la normativa expuesta, hemos de entender que para poder resolver el contrato con base en esta ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, no solo ésta, sino también, la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

Y en este sentido, la Ley de Prevención de riesgos laborales establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (artículo15.1.d ). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (artículo 15.2).

Y el artículo 25 de la citada Ley de prevención, obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. '.

La declaración emitida por el Servicio de Prevención de 'apto' con la sóla exclusión del trabajo a turnos obliga a la empresa a adaptar su puesto de trabajo para eliminar esta exigencia, y sólo cuando las posibilidades de adaptación del puesto de trabajo fueran mínimas o inexistentes, es cuando sería justificable la extinción de su contrato de trabajo.

En consecuencia, no acreditando la empresa la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo del actor a sus limitaciones físicas, hemos de considerar que la causa alegada la ineptitud sobrevenida no está suficientemente justificada, lo que determina la confirmación desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Herba Ricemills S.L.U.' y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'HERBA RICEMILLS S.L.U. ' contra la sentencia dictada el día 25 de octubre de 2.018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Luis Alberto contra la empresa 'HERBA RICEMILLS S.L.U.' en impugnación de despido y reclamación de cantidad y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, sin pronunciamiento en costas por no haberse impugnado el recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala por Lexnet, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-0874-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es : 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.0874-19).

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.