Sentencia SOCIAL Nº 2441/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1617/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1617/17 -K- Sentencia nº 2441/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2441 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 1 de los de Huelva en sus autos nº 716/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Daniel contra Andaluza Tratamientos Higiene S.A., MC Mutual, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reclamación de derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/02/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Jose Daniel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1954, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, con el nº NUM002 , en situación de alta en la empresa demandada , Andaluza de Tratamiento e Higienes, S.A., desde el 1 de mayo de 2012 de profesión habitual Peón de Jardinería, causó baja médica, derivada de accidente de trabajo el 23 de agosto de 2012 y fue alta médica el 17 de enero de 2013, con el diagnóstico 'herida abierta de mano, salvo dedo-afectación de tendón', reincorporándose a su actividad laboral.



SEGUNDO. La empresa demandada tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MC Mutual, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones.



TERCERO. Incoado expediente administrativo de invalidez permanente bajo el nº NUM003 , con fecha 27 de febrero de 2013 se emite informe de síntesis (folios 47 y 48); el 6 de marzo de 2013 se emite por el EVI dictamen propuesta de calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Secuelas de traumatismo en mano izquierda ' , y como limitaciones orgánicas y funcionales : 'limitación de la movilidad global del dedo índice en más de un 50 por 100. Limitación de la movilidad de dedo medio en más de un 50 por 100. Limitación de la movilidad del dedo anular en más de un 50 por 100', proponiendo la concesión de un Baremo nº 80, 81 y 81 por cuantía total de 1.610 € .



CUARTO. El 8 de marzo de 2013 la Dirección Provincial del INSS aprueba la prestación con cargo a la Mutua demandada ( folio 52).



QUINTO. El trabajador, diestro, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, presenta las siguientes secuelas: -Déficit de flexor de los dedos 2º a 5º de la mano izquierda, con imposibilidad de pinza digito palmar.

- Déficit de fuerza media de prensión de mano izquierda del 81,52% respecto de la mano derecha .Fuerza máxima 5,77 kg (dinamometría digital practicada por perito privado).

El estudio electromiográfico de los nervios mediano y cubital izquierdo, realizado el 11 de enero de 2013 reveló como único hallazgo discreto compromiso desmielinizante de nervio cubital a su paso por el codo sugestivo de incipente atrapamiento crónico, hallazgo causal que no justifica la sintomatología del paciente.



SEXTO. El trabajo del actor consiste en realizar labores de mantenimiento de parques y jardines, lo que implica el uso de equipos de trabajo, herramientas y maquinaria ,como tijeras de corte, motosierra de pequeñas dimensiones, escaleras, segadora de césped, desbrozadora, cortasetos . Obra en autos el 'Material de Orientación Profesional' obrante a los folios 128 a 143.

El trabajador se le ha visto empujando una carretilla con las dos manos, cogiendo un cubo con la mano izquierda y utilizando una pala y rastrillo metálico.

SÉPTIMO. El 31 de marzo de 2014 el demandante suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo indefinido.

OCTAVO. Las bases de cotización del trabajador correspondiente al mes de julio de 2012 ascendieron a 1.364,74 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, peón de jardinería de profesión nacido el NUM001 de 1954, interpuso demanda en solicitud de su consideración en incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de marzo de 2013, se le había reconocido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a la indemnización correspondiente.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 2 de febrero de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Debe ponerse de relieve en primer término que no corresponde unir a las actuaciones la carta de despido de fecha 21 de junio de 2016 que se aporta por el recurrente junto con el escrito de recurso, ya que no se consta la solicitud de su unión a los autos en la forma prevista por el art 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por otra parte, la unión de dicho documento devendría en irrelevante a los efectos propios del recurso, al haberse acordado en fecha posterior en más de tres años a la de la resolución administrativa impugnada en las actuaciones.



TERCERO.-Con carácter previo sin embargo al examen del recurso del actor, deberán examinarse las adiciones fácticas propuestas por la Mutua codemandada en las actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Solicita así la modificación del hecho probado tercero con el añadido de que se tiene por reproducido el informe médico de síntesis que se menciona en el mismo.

Debe desestimarse el pedimento, al aparecer unido el informe referido al expediente administrativo que obra en las actuaciones, por lo que podrá ser tenido en cuenta a efectos de recurso, al aparecer mencionado en el relato de hechos de la sentencia de instancia.

Plantea igualmente la modificación del hecho probado quinto, con indicación de déficit flexor de los dedos 2º a 4º, de la mano izquierda, con posibilidad de pinza dígito palmar.

Debe darse lugar a la modificación expuesta, en cuanto que el informe médico de sintesis habla tan sólo de afectación de los dedos 1º a 4º, no del 5º. Así resulta igualmente de la documentación médica que se invoca, entre ella la emitida por los servicios médicos de la propia Entidad colaboradora.



TERCERO.-Se plantea el recurso por el trabajador al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Acaba poniendo de relieve la existencia de la incapacidad permanente parcial que reclamaba inicialmente, a la vista del contenido de su profesiograma.

El trabajador, que es diestro, tiene reconocidas las siguientes lesiones, tras las modificaciones operadas: déficit flexor de los dedos 2º a 4º de la mano izquierda, con imposibilidad de pinza digito palmar.

Déficit de fuerza media de presión la de mano izquierda del 81,52% respecto de la mano derecha. Fuerza máxima 5,77 kgs según dinamometría digital practicada por el perito privado, sin alteración neurológica. En estudio electromiográfico de los nervios mediano y cubital izquierdos, realizado el 11 de enero de 2013, se determinó un discreto compromiso desmielinizante del nervio cubital a su paso por el codo sugestivo de incipiente atrapamiento crónico, hallazgo casual que no justificaría la sintomatología del paciente, que es diestro como ya se puso de relieve.

Establecía por su parte el artículo 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal y al tiempo del dictado de la resolución impugnada, que se consideraría existente la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasionase al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Señalaba por su parte el artículo 150 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social que se entenderían por lesiones permanentes no invalidantes, las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo, enfermedad profesional, que sin llegar a constituir incapacidad permanente, conforme a lo establecido en la sección tercera del presente capítulo, supusieran una alteración o disminución de la integridad física del trabajador y aparecieran recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo de la ley, las cuales serían indemnizadas por una sola vez con las cantidades económicas que en el mismo se determinasen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Las lesiones apreciadas en el supuesto de autos no imposiblitan al trabajador en el grado requerido para la realización de las tareas que describe la propia sentencia de instancia, que implican el uso de equipos de trabajo, herramientas y maquinaria como tijeras de cortes, motosierras de pequeñas dimensiones, escaleras, segadoras de césped, desbrozadoras o cortasetos. No con una limitación que afecta a la mano no dominante y que no le impide la realización de las funciones propias de la extremidad afectada. Debe tenerse igualmente en cuenta a estos efectos la reincorporación del trabajador a su actividad ordinaria tras su alta laboral, llegando a suscribir posteriormente un contrato de trabajo indefinido en fecha 31 de marzo de 2014.

No puede considerarse por ello que sus lesiones alcancen el grado de incidencia requerida por el precepto de referencia. En tal consideración, es de suponer que puede desarrollar su actividad de forma adecuada sin la limitación porcentual de su capacidad exigible a estos efectos. Tal es el criterio mantenido por la Entidad Gestora, no constando elementos que permitan establecer consideración distinta a estos efectos.

Debe considerarse en consecuencia correcta la calificación realizada por la sentencia recurrida, y confirmarse por ello la misma, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 2 de febrero de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, 'Andaluza de tratamientos de higiene SA', y Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 1 en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1617-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 7 de septiembre de 2017.