Sentencia SOCIAL Nº 2441/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2066/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2066/17
Recursos de Suplicación - 002066/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2441 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002066/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000566/2014, seguidos
sobre Despido, a instancia de Dª Bernarda , asistida de Letrado D. Albert Francesc Peris Fuster, contra
SACOVA CENTROS RESIDENCIALES SL, y en los que es recurrente Bernarda , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de despido presentada por Doña Bernarda , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S.L., con CIF B-83613778, y, en consecuencia, procede confirmar la sanción de despido impuesta a la actora en relación con los hechos de la noche del 10 al 11 de abril de 2014, a excepción de la causa 'inobservancia del horario de resopón, decretando por tanto el despido PROCEDENTE y exento de readmisión ni indemnización ni salarios de tramitación'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Bernarda , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S.L., con CIF B-83613778, el 18 de enero de 2006, bajo un contrato indefinido, en jornada a tiempo completo, siendo su categoría profesional la de GEROCULTORA, el centro de trabajo sito en Campello (Alicante), ascendiendo su salario a 1297,32 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extras (43,24 euros brutos diarios).

El convenio colectivo aplicable es el de residencias para la tercera edad en el sector privado, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO.- Por medio de escrito fechado el 29 de abril de 2014, la empresa le comunicó la incoación de expediente contradictorio en relación con unos hechosfechados como sucedidos los días 10 y 11 de abril de 2014. En concreto: a) la no realización de tareas durante como mínimo 1 hora y 36 minutos (2.00-3.36 horas de la madrugada); b) no realización de los cambios posturales establecidos; c) no realización de los cambios de pañales establecidos a los residentes de la segunda planta, en concreto el pañal de una usuaria; d) abandono de los DECs en recepción, con el consiguiente riesgo de falta de atención de alguna llamada de urgencia; e) firma anticipada de los registros, con consignación de datos falsos en los mismos; y f) inobservancia del horario de resopón (folio 5). Hechos sancionados con despido, reflejados como constitutivos de 6 faltas disciplinarias muy graves, cuatro de ellas incardinadas en el art.55.c.10 del convenio aplicable (' la negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad del usuario o usuaria '), y otras dos en el art.55.c.2 del mismo tetxo legal (' el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas ').

TERCERO.- En fecha 2 de julio de 2014 tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.



CUARTO.- La trabajadora no ocupó durante el último año cargo alguno de representación del personal'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Dª Bernarda . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la parte actora la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, y declarando la procedencia del despido de la demandante, convalidó la extinción del contrato de trabajo que dicho despido produjo. El recurso se estructura a través de dos motivos del art. 193 de la LRJS , el b) y el c), habiendo recaído impugnación.

Por el primero de ellos la parte recurrente propone, en el hecho probado 2º, la sustitución de la frase 'hechos fechados como sucedidos los días 10 y 11 de abril de 2014' por 'hechos fechados como sucedidos en la noche del 10 al 11 de abril de 2014, siendo despedida la actora con fecha 15-05-2014', lo que admitimos por desprenderse del propio acontecer de los hechos y a efectos de una mayor claridad. También se solicita respecto de este hecho probado 2º que se suprima en el punto c):'en concreto el pañal de una usuaria', por entender que Marcelina ( Paula .) no estaba asignada a la actora, lo que no ha lugar pues el hecho probado 2º está recogiendo es la comunicación de la empresa de 29-04-2014, y por ello mismo tampoco podemos suprimir el apartado e) que más adelante se pide.

Se solicita la adición de un hecho segundo in fine que diga 'La demandante y su compañera tenían derecho a descanso de 15 minutos, mientras que el enfermero DUE, no tenía derecho a descanso', lo que carecer de trascendencia ya que no se trata de efectuar comparativa de descansos entre categorías profesionales.

La recurrente pide la adición de un hecho probado segundo bis que diga 'La demandante cumplimentó los registros anotando el trabajo realizado hasta las 3,36 horas para luego completarlos a la finalización de la jornada', así como otro párrafo que transcriba parcialmente el hecho 5º de la demanda sobre permanencia en recepción, relleno de registros y reflejo solo de lo acontecido. Pues bien, es evidente que lo relatado en demanda no puede, sin más, pasar al relato fáctico dado que la misma contiene una declaración de parte, y en cuanto a la cumplimentación de registros anotando el trabajo realizado, tal actividad no se desprende de modo directo y claro, sin necesidad de interpretaciones y elucubraciones, de los documentos alegados, por lo que no se acepta.

Se pide seguidamente que se añada un nuevo hecho probado bis-uno que diga 'No ha quedado acreditado que la actora incumpliera el horario del resopón', lo que no procede al tratarse de un hecho negativo y estar razonado tal extremo por el juez en la fundamentación jurídica, en la cual se considera como no probado el incumplimiento del citado horario del resopón.

Solicita asimismo la recurrente que se añada un hecho probado, segundo bis-dos que diga: 'A las 3,36 cuando la actora sube a realizar los cambios posturales, se deja el DEC en recepción cargando, pero solamente se lo deja mientras sube a las habitaciones, 30 minutos. En el tiempo en que permaneció en recepción la actora tuvo el DEC en su poder'. Pero la revisión fáctica solo puede tener lugar si se demuestra error patente y manifiesto del juzgador en la valoración de la prueba documental o pericial ( art. 196.3 LRJS ), lo que aquí no ha sucedido, intentando más bien la recurrente proceder a una nueva valoración probatoria y a imponer su particular criterio e interpretación de los hechos, lo que no es posible en el recurso extraordinario de suplicación.

Por último se solicita la adición de un hecho probado segundo bis-tres que diga que por los mismos hechos que se le imputan en la carta de despido a la actora, fue despedida una compañera, y que por los mismos hechos, el trabajador DUE solamente fue sancionado con amonestación por escrito, a pesar de ser el que mayor responsabilidad tenía en la referida noche, lo que no admitimos ya que no se trata de en este litigio de establecer una comparativa de conductas sino de enjuiciar, en este proceso, la de la demandante.

Sin perjuicio de ello, esta Sala tiene conocimiento de las resoluciones que dicta.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 55 c) 2 y art. 55 c) 10 del VII Convenio colectivo para residencias de la tercera edad, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal en la Comunidad Valenciana (DOGV 17-09- 2013) en relación con el art. 55 b) 1 y 4, del mismo convenio y 55 a) 1 y 4 también del mismo. Todos ellos en relación con el art. 54.1 del ET . Alega que los hechos no pueden ser calificados como de infracciones muy graves; que solo ocurrieron durante hora y media como máximo; que la actora hizo su trabajo a partir de las 3,36 horas, y que pueden ser calificados de infracción leve (art. 55.a.1) o a la sumo de grave (art. 55.b.1).Insiste en que se trata de un retraso en el cumplimiento de las funciones, que después se hacen a partir de las 3 horas y 36 minutos. Además, no hay en ningún caso fraude ni deslealtad, como tampoco perjuicio alguno para los usuarios ni para la empresa.

Expuesto lo anterior, debemos indicar que el art. 55 b) del Convenio Colectivo , contempla como falta grave, 'el retraso y negligencia en el cumplimiento de sus funciones(...), número 1; y 'el abandono del puesto de trabajo sin causa justificada', número 4 ; y, como falta muy grave: ' el fraude, la deslealtad, la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas'; 'la negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad del usuario o usuaria'; 'la falta de disciplina en el trabajo'.

Pues bien, del relato de hechos probados y de los extremos que con tal valor obran a la fundamentación jurídica, así como de las alegaciones de la partes, se desprende que la actora, gerocultora de profesión, durante la noche del 10 al 11-4-14, a las 2 h de la madrugada, no se hallaba en la Sala de Visitas de Enfermería, sino que permaneció conversando junto a su compañera, sin realizar función alguna, hasta las 3:36 h, pese a tener asignado el cambio de pañales y postural desde las 2 h en adelante, y no correspondiéndole su descanso hasta las 4.10 de la madrugada. A las 3:36 h la actora subió a las habitaciones para realizar los referidos cambios y dejó en recepción el teléfono de comunicación para urgencias, que debe portar.

De todo ello debe concluirse que la conducta de la demandante no puede encuadrarse entre las faltas muy graves recogidas en el convenio de aplicación, pues no consta que su actuación repercutiese en la salud de los usuarios, pero sí cabe considerarla como falta grave de la previstas en el convenio colectivo, ya que supuso un retraso y negligencia en la ejecución de sus tareas así como un abandono del puesto de trabajo sin causa justificada, lo que conlleva la estimación del motivo de censura jurídica puesto que el despido debe declarase como improcedente, (conforme al art. 55 del ET y con las consecuencias previstas en los art. 56 ET y art. 110 LRJS ), dado que la conducta sancionada no es subsumible en una infracción calificada de muy grave. Por último, procede indicar que carece de trascendencia en el presente litigio, a la vista de la revocación efectuada, tratar el tema de las cámaras de video.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Bernarda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Alicante, de fecha 4 de diciembre de 2016 ; y, en consecuencia, estimamos la demanda instada por la recurrente contra SACOVA CENTROS RESIDENCIALES SL y declaramos improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 29 de abril de 2014.

Condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o le abone la indemnización de 17.834,05 euros y a que le abone, en caso de optar por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 43,24 €. Con advertencia de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que opta por la readmisión de la trabajadora.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2066 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.