Sentencia Social Nº 2442/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1940/2007 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 1940/07

Recurso contra Sentencia núm. 1940 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a tres de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2442 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 1940/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-9-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 425/06, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Eugenio , asistido del Letrado D.Gabriel Ruiz Soria, contra CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A., asistida del Letrado Dª Teresa Martínez Martinez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-9-06 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Eugenio frente a la empresa "Constructora San José , SA" y Fondo de Garantía Salarial debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto el actor por la empresa demandada en 11-05-06 es procedente, y, en su consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.

Con carácter previo acojo la excepción de prescripción alegada por el actor respecto a los hechos imputados en la carta de despido, que se dijo.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Eugenio ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Constructora San José, SA" dedicada a la actividad de construccion, desde 23-08-95 con la categoria profesional de titulado medio, siendo su puesto de trabajo el de Delegado de la mercantil demandada en Alicante , es un cargo de confianza que ostenta la máxima responsabilidad de la gestion de las actividades productivas de su area de competencia, con amplias facultades de representacion, siendo responsable del control, seguimiento, resultado economico y plazo de ejecucion de las obras de su delegacion y del cumplimiento de las politicas definidas por la empresa en materia de calidad, seguridad y salud, con una retribucion mensual de 4.917 ,26 ¤, incluida prorrata de pagas extraordinarias, mas una cantidad en concepto de incentivos , que para el año 2006 es de 15.000 ¤, que sumados al salario da una percepcion bruta mensual de: 6.167,26 ¤.

SEGUNDO.- La empresa demandada ha despedido al actor en 11-05-06 mediante carta del siguiente tenor literal..." Con motivo de la auditoria interna practicada el dia 4 del presente mes de mayo, en la Delegacion de Alicante correspondiente al ejercicio 2005, referente a la "Obra 031077. Piscina cubierta de Alcoy" , se han detectado ciertas anomalias que comprometen su gestion como Delegado al haber puesto en evidencia que cierta información, conocida y facilitada por Ud a la Direccion de la empresa, no ha resultado veraz.

El informe de auditoria y control de la citada obra, concluye que las irregularidades contables en las que ha incurrido en su actuacion con pleno conocimiento , han consistido en:

1º.- Falsear el resultado real de la obra a 31.12.2.005 aumentandolo en 310.780 ,84 ¤ mediante abonos injustificados en dicha obra, y la imputacion de los gastos con cargo a otras obras, conforme se especifica a continuacion:

ABONOS INJUSTIFICADOS A LA OBRA EL DIA 30/12/05 CON ADEUDO A OTRAS OBRAS

FECHA

16/08/2005

29/09/2005

21/10/2005

22/07/2005

22/08/2005

29/09/2005

TOTAL

Nº DE FR

437

498

553

410

449

503

PROVEEDOR

Estucados Espa SL

Estucados Espa SL

Estucados Espa SL

OSCORP SL

OSCORP SL

OSCORP SL

ADEUDO

13.216,09

42.864,71

16.204,97

126.494 ,70

28.686,53

83.313,84

310.780 ,84

ABONO

El dia 30 de diciembre de 2.005 se abonaron a esta obra los 310.780,84 euros con adeudo a las obras siguientes:

COD. OBRA

31085

31085

31085

31085

31086

31086

DENOMINACION OBRA

VIVIENDAS OASIS BEACH

VIVIENDAS OASIS BEACH

VIVIENDAS OASIS BEACH

VIVIENDAS OASIS BEACH

REHABILITACION DE LA LONJA

REHABILITACION DE LA LONJA

IMPORTE

28.686,53

13.216,09

42.864,71

16.204 ,97

126.494,70

83.313,84

CONSEPTO

PINTURA

EQUIP. MOBI

EQUIP. MOBI

EQUIP. MOBI

PINTURA

PINTURA

2º.- Incumplir gravemente los procedimientos establecidos por la empresa para la compra y contratación.

El Manual de la Central de Compras exige expresamente que para la selección de proveedores y autorizaciones, se presenten, al menos tres ofertas, interviniendo en el proceso de elaboración de un comparativo, el Jefe de Obra y el Delegado conjuntamente, y para el caso de autorizaciones de importes Superiores a 36.000 ¤ se deben aprobar por la Central de Compras.

Pues bien infringiendo el procedimiento establecido se han efectuado compras a "Saneamientos Colón, SA" , al 31.03.2006, por importe de 31.915 ¤, con cargo a esta obra, sin que, previamente se haya elaborado y aprobado el pertinente comparativo entre, al menos, tres proveedores, y sin tener firmado el contrato correspondiente con el proveedor, infringiendo de manera gravisima la citada normativa.

Se han efectuado compras a la empresa "Sistemas de Carpinteria Aluplast , SA. , a 31.03. 2006 , por importe de 187.431 ¤, sin que, pese a lo elevadisimo del importe, no existe comparativo entre , al menos tres proveedores, y sin tener firmado el contrato correspondiente, en contra de lo establecido en el Manual que resulta de obligado cumplimiento.

3º.- Contabilizar facturas de proveedores por supuestos metros cuadrados de trabajos realizados que encubren pago de horas de operario.

En concreto nos referimos al proveedor Grupo Tecourbana S.L., que emitió la factura nº FR (Factura recibida) adeudada a la obra, el dia 23.02.2006, por 1.180 metros cuadrados de colocacion de pavimento de piscina y por 11 metros cuadrados de colocacion de azulejo 10.10.

Sin embargo, analizados los soportes de esta factura, que deberian consistir en una medicion de la obra realizada, en lo que a colocacion de pavimento y azulejos se refieren , nos encontramos que se les deslizo entregando los albaranes reales , que consisten en horas de trabajo que suman, precisamente, 1.191 horas.

Identico proceso ocurre con la R.B. 769 en la que nos facturan 451 metros cuadrados de colocacion de pavimento de piscina, que se corresponden con albaranes por 451 horas , contabilizada el dia 23.02.2006 con cargo a la obra.

Teniendo en cuenta que el cargo que Ud ocupa en la empresa está basado en una relacion de confianza, su actuacion constituye un fraude, y una deslealtad para con las funciones encomendadas y un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones propias de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe , reguladas en los arts 5 a) y 20.2 del Estatuto del Trabajador .

Asimismo constituye una trasgresion de la buena fe contractual, por ser contraria a los deberes que deben presidir la correcta ejecucion del contrato, en cuanto que, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realizacion de conductas que denotan engaño, ocultacion y malicia, que, en definitiva , denotan la ausencia de un comportamiento ético.

Que los anteriores hechos son constitutivos de una falta muy grave, según se determina en el articulo 92.3 y 14 del Convenio Colectivo de Construccion y Obras Públicas de la Provincia de Alicante 2006, resultando de plena aplicación el articulo 54.2 d) del Texto Refundido del Estatuto del Trabajador, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , al concurrir una trasgresion de la buena fe contractual y un abuso de confianza en las funciones encomendadas.

Consecuentemente, haciendo uso de las facultades que le otorga la ley, la empresa ha adoptado la decision irrevocable de proceder a su despido disciplinario, con efectos del dia de la fecha.

Por último se le informa que queda a su disposicion en el Departamento de Personal el importe de la liquidacion, saldo y finiquito de la relacion laboral, y la documentacion necesaria para solicitar la prestacion por desempleo.

Sin otro particular aprovechamos la ocasión para enviarle un atento saludo....".

TERCERO.- El actor tenia asignada, entre otras , durante 2005 y 2006 la obra de la piscina cubierta de Alcoy; obra 031077, que se inició en marzo 2004, teniendo previsto un plazo de ejecucion de 12 meses, indicando el demandante a D. Rafael, Director Nacional de Edificacion de la empresa demandada, antes del verano de 2005 que la prevision de perdidas a final de esta obra era de 240.000 ¤.

CUARTO.- En la obra de referencia el jefe de obra era D. Carlos Alberto, que en el desempeño de su trabajo autorizaba o visaba las facturas que pasaba a la Administracion , donde se encargaban de introducir las mismas en el correspondiente programa informatico, no realizaba los asientos contables. D. Carlos Alberto ha sido despedido por la empresa demandada en 11.05.06, despido que ha sido declarado improcedente por sentencia de 20-07-06 del juzgado de lo Social número cinco de los de Alicante recaida en el proceso 432/06, documento número 30 documental parte actora por reproducido.

QUINTO.- La obra de la piscina cubierta de Alcoy, por su volumen ha precisado mas de ochenta compras y contrataciones, se trata de una obra que ha sufrido numerosas alteraciones respecto del proyecto inicial, lo que ha dificultado enormemente su desarrollo.

SEXTO.- La empresa demandada no permite la facturacion por horas de trabajo, salvo que excepcionalmente se autorice , como en supuestos de ampliaciones o trabajos inicialmente no previstos en el proyecto. Con fecha 23.02.06 se contabilizaron dos facturas por metros cuadrados correspondientes al Grupo Teco Urbana SL. Que realmente responden a horas de trabajo realizadas según los albaranes que se adjuntaron a tales facturas.

En las obras de la piscina cubierta de Alcoy, ya se habia autorizado el abono de horas mediante su traduccion en metros cuadrados (documento 6 de la documental solicitada a la empresa demandada por el actor).

SEPTIMO.- El Jefe de Obra tiene asignadas entre otras funciones la del control economico lo que supone que la ficha inicialmente elaborada debe ser objeto de un seguimiento mensual para detectar posibles desviaciones y aplicar las medidas correctoras necesarias. Asi, mensualmente el Jefe de Obra deberá realizar: la produccion ejecutada, la prevision de facturacion de proveedores y subcontratistas, y la certificacion de la propiedad. Con estos datos , mas los facilitados por la Administracion (el llamado informe 15, que es de carácter mensual y refleja el estado de ingresos y gastos) el Jefe de Obra realizará mensualmente el complemento de situacion, que junto con el resultado contable, darán el resultado mensual de la obra, al que le da el visto bueno el delegado y posteriormente se manda a la Central de la empresa demandada en Pontevedra. Informes de Complemento de Situacion mensual que se han efectuado con respecto a la obra de la piscina cubierta de Alcoy, y enviado con esta periodicidad a la Central de la empresa demandada en Pontevedra.

OCTAVO.- La empresa demandada tiene instaurado el siguiente procedimiento de compras:

1.- El Jefe de Obra solicita un minimo de tres ofertas y carga las mismas en el sistema informatico a través de un cuadro comparativo que, una vez que ajusta, firma y remite a su Delegado para su intervencion o aprobacion mediante su firma.

2.- Una vez recibido dicho comparativo en la Central de Compras , el Responsable de Compras del Ärea lo estudiará e intervendrá con intencion de mejora o aportacion de nuevos proveedores que varien la oferta o lo aprobará mediante su firma si lo considera en condiciones de adjudicacion.

3.- Si el importe es Superior a los 36.000 ¤, además una vez firmado por el Responsable de Compras del Área, éste lo remitirá al Director de Compras para su intervencion o autorizacion de la compra.

4.- Una vez que el comparativo ha recibido las 4 firmas pertinentes, el Dpto de Administracion podrá generar el contrato de compra, siempre con anterioridad al inicio de los trabajos, y no pudiendo atender ningun pago con cargo a dicha contratacion hasta que el mencionado documento esté en su poder firmado por ambas partes.

5.- Si la compra es por valor inferior a 36.000 ¤ el proceso anteriormente descrito finalizará con las firmas del Jefe de Obra y Delegado que propiciará la redaccion del contrato que será firmado por ambas partes, requisito sin el cual no se puede atender ningun pago.

NOVENO.- Se han efectuado compras a "Saneamientos Colón, SA" , al 31.03.2006, por importe de 31.915 ¤, con cargo a la obra de la Piscina Cubierta de Alcoy, sin que, previamente se haya elaborado y aprobado el pertinente comparativo entre, al menos, tres proveedores, y sin tener firmado el contrato correspondiente con el proveedor. Se han efectuado compras a la empresa "Sistemas de Carpinteria Aluplast , SA., a 31.03. 2006 , por importe de 187.431 ¤, no existe comparativo entre, al menos tres proveedores, y sin tener firmado el contrato correspondiente.

DECIMO.- Aporta la empresa demandada en su ramo de prueba, documento número 2 Informe Pericial de fecha 14-09- 06, que ha sido ratificado en el acto de juicio oral cuyo Anexo V, reza , Informe del Departamento de Auditoria Interna del Grupo San José. Informe de Auditoria Interna sobre la obra 031.077 "Piscina Cubierta de Alcoy", Informe fechado en 05-05-06 que no lleva firma y que no ha sido adverado en el acto de juicio oral.

DECIMO PRIMERO.- El actor ha percibido prestacion por desempleo desde 23-05-06 a 02-07-06 , siendo la base reguladora de 95,48 ¤/dia , y desde 03-07-06 trabaja para la empresa "Grupo Gral de Servicios Proyectos y Obras".

DECIMO SEGUNDO.- Los actos de conciliacion y juicio estaban señalados para el dia 12 de julio de 2006 , fecha en la que se produjo la suspension tal y como documenta el acta de la suspension del juicio oral que obra al folio 83, por reproducido.

DECIMO TERCERO.- El actor solicitó en escrito presentado ante este Juzgado de lo Social número 7 de Alicante en 06-07-06 la practica de la prueba testifical de: D. Rafael, D. Salvador, D. Blas y D. Ismael, que fueron debidamente citados mediante telegramas de fecha 07-06-06, para el día 12 de julio 05 a las 11,10 horas , fecha en la que estaban señalados los actos de conciliación y juicio, que no consta hayan sido devueltos a día de la fecha.

DECIMO CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno.

DECIMO QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliacion con el resultado de intentado sin efecto. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la parte actora la Sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada, declaró la procedencia del despido disciplinario del trabajador. Se interpone el recurso en base a un solo motivo redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, en el que se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo , ET-. Se sostiene en síntesis por el recurrente, que los incumplimientos laborales que finalmente quedaron acreditados y que no se vieron afectados por la prescripción de las faltas, carecen de la suficiente gravedad para ser merecedores de la sanción de despido.

2. Ahora bien, antes de entrar en el examen del motivo de recurso, se hace necesario responder a la "cuestión previa" que se plantea en el escrito de impugnación presentado por la representación letrada de la empresa demandada. Se dice en él que constituye una irregularidad de la sentencia el que en su fallo se recoja una declaración de prescripción de algunas de las faltas imputadas en la carta de despido, por lo que se solicita que se tenga por no puesta. Petición que se rechaza, pues habiéndose alegado por la parte actora la prescripción de las faltas imputadas, el principio de congruencia de las resoluciones judiciales exigía un pronunciamiento expreso sobre la referida cuestión, tal y como el que realizó la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- .- 1. Sentado lo anterior , procede entrar en el examen del único motivo en el que se fundamenta el recurso. Pues bien, como hemos señalado de manera reiterada, en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario , y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (S.S.T.S. 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET, en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la ST.S. de 4 de marzo de 1991, entre otras muchas , expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral, sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral.

2. La aplicación de la citada doctrina al supuesto que ahora se enjuicia nos conduce a la estimación del recurso , sobre todo si se considera que esta misma doctrina gradualista se aplicó por esta Sala de lo Social en la Sentencia de fecha 4 de abril de 2007 (recurso 291/2007 ), en la que se enjuició el despido de quien era Jefe de obra de la empresa demandada al que se imputaron hechos semejantes a los que ahora se imputan al trabajador recurrente. Como razonábamos en aquella Sentencia, no se puede calificar de muy grave el "incumplimiento de los procedimientos establecidos por la empresa respecto a las compras de material y su contratación , atendiendo a las circunstancias que concurrieron en la ejecución de la obra en la que se produjeron y a la cantidad de contrataciones que debieron efectuarse", sobre todo cuando ni siquiera consta que tal incumplimiento haya causado perjuicio alguno a la empresa o de él haya obtenido el trabajador o un tercero un beneficio irregular. Así pues como decíamos en la indicada Sentencia "el despido como sanción más grave de todas las que pueden imponerse, sólo debe ser aplicada cuando se dan las notas de gravedad y culpabilidad en las conductas imputadas en la carta" - que no concurren en el presente caso, a pesar de la condición de Delegado de la empresa del trabajador- y sin que sea posible valorar otras faltas que fueron declaradas prescritas en pronunciamiento que no se ha combatido por vía de recurso.

3. En definitiva, pues, la estimación del recurso conduce a la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias previstas en los artículos 56 y 57 del ET . En relación con éstas y a la vista de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida , hemos de manifestar que del importe de los salarios de tramitación deberá deducirse el importe de lo percibido durante ese periodo en otro empleo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, pero no los salarios correspondientes al periodo en que el proceso permaneció suspendido, sin perjuicio de la eventual reclamación que la empresa pueda formular frente al estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del ET y demás preceptos concordantes.

TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Eugenio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Alicante, de fecha 29 de septiembre de 2006, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ; y , en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido del trabajador y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 99.446'06 euros, debiendo abonarle en cualquier caso los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Resolución en la cuantía diaria de 205'57 euros, con deducción de lo percibido en otro empleo.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.