Sentencia Social Nº 2442/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2485/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2485/09-IN Sent. 2442/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2442/10

En el recurso de suplicación interpuesto por PROMOTORA RAMO S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos nº 111/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por PROMOTORA RAMO S.L., contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, y Hernan sobre Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 12/11/2007 , por el juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Hernan, N.I.F. NUM000, nacido el día 13.03.1949, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, N.A.S.S. NUM001, siendo su profesión habitual la de peón albañil para la empresa Promotora Ramo SL.

SEGUNDO.- El Sr. Hernan sufrió un accidente , en el lugar y durante la jornada de trabajo, el día 24.01.2003, sobre las 18:00 horas, consistente en que "manejando el elevador en planta alta pierde el equilibrio y se precipita al vacío colisionando en planta baja., con las consecuencias de traumatismos y lesiones tratadas en urgencias de traumatología, Hospital Virgen del Rocío", por lo que se expidió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 60).

TERCERO.- Según el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 21.04.2005, D. Hernan sufre "secuelas fractura conminuta del extremo distal del radio derecho. Aún no tratadas definitivamente", por lo que propone la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual (folio 52).

CUARTO.- El Informe Médico de Síntesis de fecha de 13.10.2004 (folios 76 a 81) señala como limitaciones "las limitaciones no están aún establecidas de forma permanente , existiendo previsión de mejoría tras tto. (corto-medio plazo). Por ello se propuso calificación al límite de los 30 meses (en julio -05) sigue en lista de espera quirúrgica sin fecha prevista de intervención..."citado.

QUINTO.- Incoado el expediente, el INSS dictó Resolución de fecha de 21.04.2005 por la que se concedía al Sr. Hernan la pensión por incapacidad permanente total derivada de la profesión habitual con una base reguladora del 75% (folio 49).

SEXTO.- Según el informe de la Inspección de Trabajo de fecha de 22.01.2003 (folios 142 a 144, que se dan por reproducidos), en el que se concluye que " causa mediata: 1) la obra se inició en julio 2002 y la empresa en su condición de contratista (según contrato de ejecución de obra suscrito el 30-06-02 con la Promotora Inmuebles Moreno Lópz 2 SL. , no elaboró el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en aplicación del Estudio Básico confeccionado por el Promotor.", lo que califica como infracción muy grave; "2) el accidentado contratado el 23-7-02 ni en el momento de su contratación ni durante todo el período de prestación de servicios recibió información sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo ni formación, teórica y práctica, adecua y suficiente en materia preventiva", lo que constituye una infracción grave. Como causas inmediatas señala "la falta de protección del perímetro del hueco de patio interior donde se situaba el accidentado para manejar el maquinillo y alternativamente la falta de uso de arnés de seguridad", por lo que propuso la sanción de 9.015,20 euros".

SÉPTIMO.- Con fecha de 3.11.2006 el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales dictó resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, declarando el incremento en el 50% de las prestaciones con cargo exclusivo de la empresa responsable Promotora Ramo S.L. (folios 120 a 122, que se dan por reproducidos)

OCTAVO.- En folios 183 y 184 consta el contrato de trabajo de la empresa demandante con el demandado.

NOVENO.- La empresa interpuso reclamación previa con fecha de 9.01.2007 (folios 7 a14) , que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de 1.03.2007 (folio 34)".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado por Hernan .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora , empresa PROMOTORA RAMO SL, que impugnaba Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le imponía recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, se alza dicha parte actora en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del apartado b) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral con correcta invocación procesal y cita expresa en la norma precitada, interesa la recurrente rectificación del contenido fáctico de la Sentencia, proponiendo, modificación del hecho probado séptimo, para que el que se propone la siguiente redacción:

"Mediante escrito de la Inspección Provincial de Trabajo de Sevilla de fecha 16/07/2003, que tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , con fecha 21/08/2003. se inició de oficio el procedimiento de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y de todo ello tuvo conocimiento el trabajador, quien formuló alegaciones al respecto con fecha 27/05/2005 y con fecha 3/11/2006 el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales dictó Resolución por la se que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, declarando el incremento en el 50% de las prestaciones con cargo exclusivo de la empresa responsable Promotora Ramo S.L. (folios 120 a 122 y 140 a 141 que se dan por reproducidos)".

Ha lugar a lo solicitado por que ello se deriva de la documentación que se invoca y con la nueva redacción queda mas completa la relación fáctica de la sentencia, al margen de la incidencia que ello pueda tener en la pretensión de la empresa lo que luego será objeto de estudio.

TERCERO.- Por el tramite procesal correcto del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral se solicita el examen del derecho aplicado en Sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 de Orden de 18/1/96., 6.1 del Real decreto 286/2003 y doctrina jurisprudencial entendiendo que se ha producido desestimación presunta del expediente de recargo por haber transcurrido mas 135 días meses desde el inicio, hasta la resolución. No puede admitirse la tesis de la recurrente debiendo de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia , en aplicación de la doctrina, ya pacifica, que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9/10/2006, 5/12/2006, 5/02/2007 , 26/9/07 y la mas reciente de 9/7/2008, todas ellas de la Sala Cuarta, doctrina que asume esta Sala y que ya aplicado con anterioridad y que se resume en que, el plazo de 135 días que para resolver el expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad establece el artículo 14.3 de Orden Ministerial de 18/01/96 o incluso el de seis meses que establece el artículo 44.2 de ley 30/1992 , plazos que en el caso que nos ocupa, en atención a las fechas consignadas en la relación fáctica de la Sentencia, se han superado ampliamente , no es un plazo de caducidad, sino que tiene por objeto, una vez sobrepasado, dejar expedita la vía judicial aun superado con creces como se ha dicho, desde que transcurrió, queda expedita la vía judicial, posibilidad esta no utilizada por ninguna de las partes, que han preferido esperar al dictado de Resolución lo que es también legal, aunque no permita , en consideración a las razones expuestas, estimar la caducidad del expediente, debiendo de ser, como ya se ha anticipado, desestimado este motivo de recurso y con ello el recurso completo toda vez que no se recurre por otra causa y dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, de contenido cuasi casacional que no permite a la Sala mas que el estudio de los motivos de recurso que previamente se alegan, no puede estudiarse la aplicación del Derecho que sobre el fondo del asunto efectúa la Sentencia de instancia

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por PROMOTORA RAMO S.L., contra la Sentencia de fecha 12/11/2007 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por la mencionada recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, y Hernan, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos euros (300 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

La recurrente, pierde los depósitos y consignaciones que efectuó en su día para recurrir.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.