Sentencia Social Nº 2442/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2226/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2226/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/003637

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0003637

SENTENCIA Nº: 2442/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Sonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 16 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por la ahora también recurrentefrente a HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., HIGH TECH HOTELS AND RESORTS SA, HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL SA y HOTELES TECNOLOGICOS 2010 SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-La demandante DOÑA Sonia ha venido prestando servicios para la empresa HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., con una antigüedad de 01/09/97, categoría profesional directora de hotel y salario bruto anual de 2.737,80 euros, con parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.-La relación laboral se ha articulado a través de la suscripción de los siguientes contratos de trabajo:

· ·Contrato de trabajo con la empresa LEGARRETA ARANA, JAVIER Y OTROS desde el 01/09/97 al 31/08/99.

· ·Contrato de trabajo con la empresa LEGARRETA ARANA, JAVIER Y OTROS desde el 06/09/99 al 31/12/01.

· ·Contrato de trabajo con la empresa HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A. 01/01/02 hasta el despido.

3º.-En fecha 20/02/14 la empresa comunicó por escrito a la trabajadora la extinción de su contrato por causas objetivas, con fecha de efectos el 06/03/14. Por su extensión la carta se da por reproducida.

4º.-Tras el despido de la actora fue DON Prudencio quien asumió la dirección de los dos hoteles situados en Bizkaia, uno en Bilbao (Hotel Arana) y otro en Getxo (Hotel Tamarises). Por la realización de la doble dirección la empresa comenzó a abonarle 933,33 euros en concepto de prima.

5º.- Al igual la empresa atribuyó la gestión de dos o tres hoteles a un solo director en lugares como Madrid y Barcelona durante los años 2012 y 2013.

6º.-Al Sr. Prudencio fue despedido con efectos el 11/04/14. Sustituyéndole en el puesto que ocupaba DOÑA Tania , quien fue contratada el 10/04/14.

7º.-La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 26/09/13. Asimismo, ha permanecido en situación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo desde el 18/02/13 al 09/05/13 y posteriormente por maternidad desde el 10/05/13.

8º.-Las empresas HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., HIGH TECH HOTELS AND RESORTS S.A. y HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL S.A. constituyen grupo de empresas a efectos laborales.

9º.-Los resultados individuales de las empresas HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., HIGH TECH HOTELS AND RESORTS S.A. y HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL S.A. en los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 (antes de impuestos) son:

HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A.:

· ·Ejercicio 2009: (342.013) euros.

· ·Ejercicio 2010: (1.653.905) euros.

· ·Ejercicio 2011: (498.329) euros.

· ·Ejercicio 2012: (398.385) euros.

· ·Ejercicio 2013: (1.077.689) euros.

· ·Ejercicio 2014: (180.580) euros.

HIGH TECH HOTELS AND RESORTS S.A.:

· ·Ejercicio 2009: (31.499.862) euros.

· ·Ejercicio 2010: (5.023.803) euros.

· ·Ejercicio 2011: (2.876.574) euros.

· ·Ejercicio 2012: (5.858.105) euros.

· ·Ejercicio 2013: (25.113.726) euros.

· ·Ejercicio 2014: (827.876) euros.

HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL S.A.:

· ·Ejercicio 2009: (43.690) euros.

· ·Ejercicio 2010: 103.654 euros.

· ·Ejercicio 2011: 111.938 euros.

· ·Ejercicio 2012: 63.442 euros.

· ·Ejercicio 2013: (126.116) euros.

10º.-Los resultados individuales de la empresa HOTELES TECNOLOGICOS 2010 S.A. en los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013 (antes de impuestos) son:

· ·Ejercicio 2010: (527) euros.

· ·Ejercicio 2011: (67.897) euros.

· ·Ejercicio 2012: (743.506) euros.

· ·Ejercicio 2013: 7.008 euros.

· ·Ejercicio 2014: 161.852 euros.

11º.-Los resultados consolidados de la empresa HIGH TECH HOTELS AND RESORTS S.A. y sociedades dependientes en los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 (antes de impuestos) son:

· ·Ejercicio 2009: (18.474.298) euros.

· ·Ejercicio 2010: (3.829.454) euros.

· ·Ejercicio 2011: (1.320.685) euros.

· ·Ejercicio 2012: (4.359.754) euros.

· ·Ejercicio 2013: (42.285.918) euros.

· ·Ejercicio 2014: (690.690) euros.

12º.-Se da por reproducidas las declaraciones de IVA de las empresas HOTELES TECNOLOGICOS 2010 S.A., HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., HIGH TECH HOTELS AND RESORTS S.A. y HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL S.A de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

13º.-Los resultados de explotación del Hotel Arana en número de habitaciones vendidas han sido de:

En el año 2009: 17.337

En el año 2010: 16.651

En el año 2011: 16.176

En el año 2012: 18.148

En el año 2013: 17.992

14º.-En fecha 08/02/13 se acordó entre la empresa y los representantes de los trabajadores la modificación de las cuantías salariales globales anuales. El acuerdo se da por reproducido.

15º.-Durante el 2012 y 2013 se han acordado descuelgues salariales en la empresa.

16º.-La sociedad HOTELES TECNOLOGICOS 2010 S.A. procedió a la ampliación del capital en 2.500.000 euros, fijándolo en la cifra de 5.000.000 euros, mediante escritura de 20/12/13. El aumento acordado fue íntegramente suscrito y desembolsado por: INVERSIONES EL PILES S.L., KIAS INVESTMENTS NV y EDIFICIO MIÑO S.L.

17º.-En junio de 2015 el grupo de empresas ha comunicado cambios organizativos consistentes en la reducción de triple a doble dirección a partir del 1 de julio. En todo caso, DOÑA Tania continúa asumiendo la doble dirección de los dos hoteles situados en Bizkaia.

18º.-La empresa HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A. contrató a LEIRE ELORRIAGA como recepcionista en febrero de 2013.

19º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

20º.-En fecha 11/04/14 se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado sin avenencia y sin efecto'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Sonia contra HOTELES TECNOLOGICOS 2010 S.A., HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., HIGH TECH HOTELS AND RESORTS S.A. y HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL S.A., se declara PROCEDENTE el despido de la trabajadora operado el 06/03/14, absolviendo a las demandadas'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por las mercantiles High Tech Hotels Euskadi SA, High Tech Hotels & Resorts SA y Hotel Puerta del Sol SA (High Tech en adelante), de manera conjunta.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 18 de noviembre de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Sonia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de abril de 2014, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo que tuvo lugar con efectos del anterior 6 de marzo, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 16 de julio de 2015 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procesal que mantendremos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin, los documentos incorporados a los folios 11 a 14, y 15, de las presentes actuaciones; destaca asimismo las consecuencias legales de la falta de aportación por parte de las empleadoras de los recibos oficiales de salarios y boletines de cotización de los años 2012 y 2013, pese a estar admitidos como prueba mediante auto de 16 de abril de 2014. En consecuencia, pretende que la cuantía del salario que figure como probado sea de 36.000 euros anuales, o su equivalente de 3.000 euros mensuales.

La petición que formula sobre un salario superior al declarado probado no puede analizarse en los términos que nos propone en este momento. Así, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo, por ser ajenas a su naturaleza - sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , y entre otras muchas en parecido sentido-. Ello concurriría de aceptar el nuevo salario que solicita, vista la importancia que tiene ese parámetro en un litigio de estas características, así como que es objeto de debate entre las partes; en ese sentido nos remitimos al segundo fundamento de derecho de la resolución de instancia. Lo anterior no obsta para que volvamos sobre esta cuestión, cuando se proponga en sus justos términos, es decir cuando corresponda su análisis jurídico.

TERCERO.- Ahora el afectado es el séptimo ordinal del relato fáctico y en forma de añadido. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 48 a 50, así como lo manifestado por el testigo Sr. Emiliano , como delegado del representante procesal y Letrado de las hoy impugnantes en la vista oral y respecto a las cuestiones que no conociera, expresamente admitido por el citado y de lo cual a su vez infiere que es un hecho conforme. El redactado que propone es el que sigue:

'La actora padeció cáncer de cérvix, enfermedad de la que vino siendo tratada en la Clínica DEXEUS desde Septiembre de 2013. Las demandadas conocían que la actora aquejaba esta patología'.

Con carácter previo habremos de pronunciarnos sobre un alegato de orden formal formulado las empleadoras, contenido en el escrito impugnatorio y dirigido a su rechazo sin más consideraciones. En ese sentido y aunque en el que podemos considerar correlativo argumentan que es una cuestión no alegada en demanda ¿tercero-, en el que es el sexto ordinal de su escrito dan un salto cualitativo, para indicar que estamos en presencia de una modificación sustancial de la demanda y ello supone que no deba ser valorado.

Sin embargo y sin necesidad de entrar en otras disquisiciones, podemos considerar que la redacción del hecho cuarto de la demanda, aunque parca, posibilitaba una alegación como la hora defendida. A tal efecto, el primer párrafo indica que desde el 26 de septiembre de 2013, estaba en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, lo cual introduce el tema a debate. Mas si tenemos en cuenta que el inciso final, del que es el segundo y aun que se refiere a la maternidad, acaba afirmando tras un punto y seguido, que: '¿Y todo ello a criterio de la actora, está en el origen y causa de su cese¿';términos omnicomprensivos de ambas situaciones de baja laboral.

Tras esa precisión, señalaremos que debemos aceptar dicho añadido, aunque sea parcialmente, ya que presenta el necesario refrendo documental, a lo que uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria, desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

Decimos que solo parcialmente ya que no aceptaremos el último inciso. A tal efecto, tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios, tanto el interrogatorio de la empresa, como el del testigo ¿ sentencias del TS de 13-5-2008, rec. 107/2007 y 18-6-2013, rec. 108/2012 , y aunque en este caso coincida sorpresivamente en la misma persona, desvirtuando de esa manera, aprovechamos también para resaltar, la naturaleza de ambas pruebas, sobre todo la primera. De ahí que cuando se invoquen a efectos de modificar la relación de hechos probados, tengamos esas referencias por no puestas. Tampoco podemos aceptar que es un hecho conforme admitido de adverso, pues no se infiere ni del escrito impugnatorio, ni de lo por ellas manifestado en el trámite de conclusiones en el juicio oral.

CUARTO.- Es el turno de la adición que plantea en relación al décimo séptimo hecho probado. Reseña con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 27 a 44, especialmente del 27 al 30. El texto que promueve es el que a continuación desglosamos:

'Los cambios organizativos y de reposicionamiento de los hoteles fueron comunicados por el comité de dirección de la empresa mediante correo electrónico de fecha 3-06-15. Asimismo, se remitieron otros correos electrónicos en I relación con los cambios organizativos de Jefes de Recepción de Madrid (11-06-15) del Equipo de Servicios Técnicos (16-06-15) y de las Direcciones Regionales (17-06-15).

En el correo de 03-06-15, se recoge lo siguiente:

'Dentro del plan estratégico tenemos también el objetivo de llegar a un director por hotel, lo que nos permitirá la dedicación exclusiva al producto, cliente y equipos para optimizar cada una de estas áreas'. La transcripción es literal.

Se tienen por reproducidos todos ellos, que obran al ramo de prueba de la parte actora, como documentos 11 a 14'.

Asumimos la solicitud al ser suficiente la base documental relacionada y en base a lo expuesto en el fundamento de derecho que precede. Añadiremos que tampoco se niega de contrario; más aun sirve a las impugnantes para reiterar su tesis extintiva.

QUINTO.-Finalmente pretende incluir un nuevo ordinal en el relato fáctico y que sería a su juicio el vigésimo primero. Invoca a tales efectos el documento incorporado a los folios 45 a 47, al igual que la pericial económica practicada en la persona del Sr. Lorenzo . El tenor de su petición es la que sigue:

'La cifra de negocio de la empresa ha sido la siguiente

High Tech Hotels Euskadi, S.A.

2014

2.340.124 ?

2013

2.189.701 ?

2012

2.332.819 ?

2011

2.268.694 ?

High Tech Hotels & Resorts, S.A.

2014

47.335.743 ?

46.292.689 ?

51.308.284 ?

55.458.916 ?

El resultado de la sociedad High Tech Hotels Euskadi, S.A., ha sido:

High Tech Hotels Euskadi, S.A.

2014

(180.580 ?)

2013

(1.879.982 ?)

2012

(286.837 ?)

2011

(359.023 ?)

Los gastos de personal de la empresa han sido los siguientes:

High Tech Hotels y y sus dependientes

Is & Resorts, S.A.

2014

10.972.540 ?

2013

11.850.983 ?

2012

13.833.709 ?

2011

14.998.618 ?

High Tech Hotels Euskadi, S.A.

2014

703.960 ?

2013

716.979 ?

2012

779.859 ?

2011

707.868 ?

Dicha petición no podemos asumirla y por varias causas.

La primera parte de recordar que el despido de la trabajadora tuvo lugar a primeros de marzo de 2014, por lo cual la situación económica que nos interesa es la que existía en ese momento, y no con posterioridad; causa objetiva que por demás es la única que analiza la recurrente respecto a los datos pretendidos en el que podemos decir segundo punto, del subapartado b), apartado ii), del motivo segundo del Recurso. Al tratarse de un grupo de empresas y ser su origen la situación económica del grupo la que nos interesa, con sus pros y contras, y es la segunda, la cifra de negocios, el resultado societario y/o los gastos de personal de High Tech Hotels Euskadi SA, pierden relevancia en ese marco más global. Finalmente, tampoco tendrían especial trascendencia los parámetros que acabamos de relacionar, salvo el segundo en que nada se dice, en relación a High Tech Hotels & Resorts SA.

Es suficiente, en consecuencia, lo que figura sobre esos aspectos en la relación de hechos probados de instancia.

SEXTO.- A continuación, en el que denomina motivo segundo, la Sra. Sonia plantea una serie de alegatos tanto bajo el manto común del apartado c), del art. 193, de la LRJS , como por la infracción del art. 52.c), del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto en relación con los arts. 51.1 , 55.5.c ) y 56, de ese mismo Texto, y con el art. 6.4, del Código Civil , en cuanto que a su juicio han sido interpretados erróneamente.

Como quiera que son muy diversos los temas tratados por la parte actora, como también sus consecuencias jurídicas, los iremos individualizando para una mejor comprensión expositiva.

Defiende que el despido tiene que declararse nulo, ya que guarda relación directa e íntima con el hecho de su maternidad, así como con la grave enfermedad oncológica sufrida. A tal efecto y en relación a la primera, resalta que las empleadoras estuvieron esperando a que se cumpliera el plazo de los nueve meses legalmente establecido, evento que tuvo lugar el 10 de febrero de 2014, para acto seguido y con una clara actuación en fraude de ley, proceder a tal extinción, recuerda que el 20 de ese mismo mes y aunque con efectos de 6 de marzo. Sobre la segunda indica que ese diagnostico también ha pesado sobremanera en la decisión empresarial. Prueba de lo anterior, continúa, es el que el despido no se hubiera producido con anterioridad, sino cuando la situación económica está mejorando. Igualmente resalta y como refuerzo de su tesis, que nunca había sido despedido director alguno, siendo ella la primera, y sin perjuicio de haber externalizado la limpieza y mantenimiento.

Empezando por este último aserto, no puede tomarse en consideración, ya que parte de datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así, nada se ha demostrado sobre tal inexistencia de despidos, y menos que la actora pudiera ser el único caso. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, completados con los asumidos en anteriores motivos, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

La enfermedad oncológica tampoco tiene la relevancia que se pretende, ya que para su toma en consideración a los fines que ahora nos ocupan y a titulo cuando menos de indicio, habría sido necesario demostrar que era conocida por alguna de las mercantiles referidas, lo cual no hemos aceptado en nuestro tercer fundamento de derecho. En cualquier caso, confluiríamos para su no toma en consideración con lo que a continuación expondremos.

Seguidamente nos centraremos en el factor que entendemos más sugerente para la declaración de nulidad y en consonancia a lo establecido en el art. 55.4, del ET . Dicho precepto distingue entre aquellos supuestos en que tal declaración se produce por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas de la trabajadora, de las situaciones que a su vez desglosa en las letras a), b) y c) y aunque legalmente se asimilen en cuanto a esa calificación. No obstante y aunque no exista una identificación automática, también matizaremos que esa declaración normativa no es caprichosa, ya que esos últimos supuestos tienen relación con el art. 14, de la Constitución ; en su vertiente de discriminación a la mujer, es decir por razón de sexo en cuanto madre; como también con el art. 17.1, del ET .

Sentadas estas bases, es cierto que existe una cierta inmediatez temporal entre el final del periodo de nueve meses desde que tuvo lugar la maternidad ¿ art.55.4.c), del ET - y la decisión de despedirle, diez días para ser exactos, aunque sus efectos se retrasasen algunos más. Resulta pues plausible presumir que estaban esperando la finalización de tal periodo para extinguir su contrato. Sería pues un indicio a los fines pretendidos. No obstante, no puede desplegar tales efectos ya que por lo que diremos en un posterior fundamento de derecho, las impugnantes aportaron en la vista oral una justificación objetiva y razonable de que tal evento no ha sido el verdadero motivo de la extinción contractual ¿ art.181.2, de la LRJS -. Igualmente y aunque sea en un tono menor, estimamos que en aquellos casos que legalmente se asimilan a los fines de nulidad, como insistimos es el que nos ocupa, el cumplimiento del plazo máximo de protección no es un aspecto baladí, sino que adquiere identidad propia, pues es el plazo que el legislador considera prudencial, y este se habría cumplido cuando se le cesa.

SÉPTIMO.-Subsidiariamente reivindica la improcedencia por razones que podemos denominar de fondo. En ese orden de cosas argumenta que con efectos de 1 de enero de 2016, se va a retornar a la dirección única por hotel, lo que contradice a su juicio lo esgrimido en la carta de despido para justificarlo, más teniendo en cuenta la dificultad de controlar dos hoteles cuando exista cierta distancia entre ellos, como acontece con los de Bilbao y Getxo. Igualmente arguye que la cifra de ventas mejoró notablemente en el año 2013, como también el resultado de explotación; mejora que se ha acrecentado en el 2014.

Ninguno de esos argumentos es suficiente para alterar el criterio que en su momento expuso la Juzgadora de instancia, y tal como ahora explicaremos.

Respecto al primero, destaquemos que han quedado incombatidos los ordinales cuarto, quinto, sexto y décimo séptimo, aunque este último completado de acuerdo a nuestro cuarto fundamento de derecho; todo ellos del relato fáctico. De los anteriores se infiere que inmediatamente que fue despedida la persona que le sustituyó, pasó a codirigir los dos hoteles que la cadena posee en Bizkaia, uno de ellos el que dirigía la recurrente en exclusiva, codirección que continuó cuando el primero de los contratados fue despedido y, a su vez, asumió esa tarea otra persona y que además continuaba en julio de 2015, o sea unos dieciséis meses después. Lo cual es suficiente para analizar el cese de la Sra. Sonia desde la perspectiva que su extinción objetiva. Siendo indiferente en este procedimiento el cambio organizativo que pudiera iniciarse a partir de primeros de 2016, pues habría trascurrido el suficiente tiempo, casi dos años, para rechazar una actuación abusiva por parte de las empleadoras en tal sentido.

Misma suerte va a correr el segundo de ellos. Como ya adelantamos en nuestro quinto fundamento de derecho, lo importante era la situación económica de la empresa en el primer trimestre de 2014, y como quiera que no había trascurrido ese periodo tan siquiera al momento del despido, sería lo ocurrido en el año 2013 y anteriores; visto lo cual la evolución que haya podido seguir el pasado año carece de la necesaria trascendencia en este proceso. Llegados a este punto recordemos que las causas económicas de este grupo empresarial ya fueron analizadas y para convalidarlas, en anteriores sentencias de esta Sala, nos estamos refiriendo a las de 9-6-2015, recs. 901 y 993/2015 , y la posterior de 14-7-2015, rec. 1223-2015; argumentábamos en la primera de ellas que: '¿ este Tribunal comparte las razones esgrimidas¿para considerar acreditada la existencia de una situación económica negativa en razón de las pérdidas acreditadas tanto a nivel del grupo laboral High Tech como de la empresa High Tech Hoteles Euskadi SA., teniendo en cuenta tanto su volumen como su continuidad en el tiempo, que tienen la entidad suficiente como para afectar a la propia viabilidad del Grupo y de la empresa¿'.

OCTAVO.- Con idéntico amparo procedimental que el ya reseñado, denuncia la interpretación errónea del art. 53.1.b), del ET , puesto en relación con los arts. 52.c), 51.1 y 56, de ese mismo Estatuto, en el que es tercer motivo de Suplicación.

Defiende que de todas maneras el despido es improcedente, ya que existe un error inexcusable en el cálculo de la indemnización, tanto por no haberle computado su antigüedad real, desde el 1 de septiembre de 1997, como porque el salario módulo utilizado no se ajusta a la realidad.

Previamente a entrar en ese debate, destaquemos que las impugnantes amparándose en el art. 197.1, de la LRJS , indican que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la excepción de modificación sustancial de la demanda, y haber admitido a discusión la posible vulneración empresarial del art. 53.1.b), del ET , aunque fuera rechazada, precisamos nosotros. Alegan a tal efecto como infringidos los nums. 1 y 2, del art. 85, de la LRJS .

Tal petición no puede admitirse a trámite, pues a la vista del contenido de dicho alegato tendrían que haber presentado la correspondiente Suplicación; lo cual hace inviable otras disquisiciones al respecto. En tal sentido y de acuerdo a la jurisprudencia del TS, iniciada por la resolución de 15-10-2013, rec. 1195/2013, el imputar a la resolución de instancia que es tributaria de una incongruencia de esa naturaleza, conlleva por sí misma que no exista un pronunciamiento judicial al respecto, y este requisito es previo a servirse de esta alternativa procedimental. Así, recordemos, que el art. 197.1 requiere para su planteamiento el que no hubiera sido estimada la concreta petición en la sentencia, o sea que existiera un rechazo expreso a esa tesis, lo que efectivamente no es el caso.

De todas maneras la que invoca y considera como excepción, no tiene esa denominación en Texto procesal alguno.

NOVENO.-Con carácter preliminar queremos efectuar una serie de precisiones en relación al error excusable/inexcusable en esta materia. A saber:

El error excusable no puede identificarse con el 'simple error de cuenta'que 'sólo dará lugar a su corrección'- art. 1266, del Código Civil -. Si así fuera, es palmariamente innecesaria la precisión de la LRJS, art. 122.3 , y, sobre todo, está de más toda referencia a su excusabilidad, pues el de error de cuenta ya lo es por su propia naturaleza y por la previsión civil mencionada. Por tanto, dicho error es el que se produce aún a pesar de haberse empleado la debida diligencia. A la hora de precisar este último concepto, bien puede acudirse a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia'- art. 1903, del Código Civil -. En el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica si con el error se incurre en culpa lata. Se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego; más que de un problema de formación de la voluntad -TS 11-10-2006-

De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, pasan a un primer plano, tales como la complejidad de aquellos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar -TS 11-10-2006-.

En esta misma línea de delimitación negativa, ha de precisarse que concurre la inexcusabilidad, desde el punto de vista de la doctrina laboralista, cuando la divergencia se produce maliciosamente, o pudo haberse evitado con una mayor diligencia -TS 11- 10-2006-. Es decir quien lo padece ha podido y debido desvanecerlo, empleando una diligencia normal -TS 11-10-2006-. Con todo, el criterio de la buena fe es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación de esta norma - TS 24-10-2006-

Enlazando con lo anterior, la sentencia del TS, de 15-04-2011, rec. 3726/2010 , nos recuerda que estamos en presencia de un error excusable, cuando concurre: '...una dificultad jurídica en la interpretación de algún concepto de los que determinan el cálculo de la indemnización debida...'.

Sentadas estas bases y pasando a debatir sobre la teoría de la recurrente, el que las empleadoras no hayan computado el periodo que abarca de 1 de septiembre de 1997 a 5 de septiembre de 2009, debe considerarse como excusable a efectos indemnizatorios. Teniendo en cuenta el segundo hecho probado de instancia, es evidente que existió una sucesión contractual con el segundo contrato y por ende igualmente con el tercero, y todo ello con independencia del tipo de contrato de trabajo que hubiera firmado en origen y/o la categoría profesional asignada. Sin embargo, de acuerdo a lo que afirma el cuarto fundamento de derecho, también de instancia, con auténtico valor de hecho probado y no combatido eficazmente, a las actuales titulares del negocio no se les entregó sino el segundo de los contratos, asimismo es la fecha que figuraba en la carta de subrogación emitida en septiembre de 1999. Visto lo cual entendemos que obró con la diligencia exigida a un buen padre de familia, y siempre partiendo del tipo de empresa en la que nos encontramos. Cuestión distinta y por poner un ejemplo, es si el sector afectado fuera el de las contratas y en el que tal diligencia trasciende lo meramente nominal, teniendo en cuenta las continuas subrogaciones que pudieran haberse dado, situaciones en las que ha de extremarse la cautela empresarial a la hora de conocer la realidad del devenir contractual, lo cual es sencillo consultando informáticamente la base de datos de la TGSS.

Llega el momento de reseñar cual es el salario computable a efectos indemnizatorios y tal como adelantábamos en nuestro segundo fundamento de derecho. En ese orden de cosas, la actora no ha prestado servicios efectivos desde el 18 de febrero de 2013, primero por riesgo de embarazo, luego por maternidad y finalmente por incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo esta última la situación en la que se encontraba al momento del despido ¿séptimo hecho probado de instancia-. Por tanto, la última vez que cobró su salario en sentido estricto y a la par íntegramente fue en el mes de enero de 2013, de tal manera que a estos efectos es el mes anterior a su extinción contractual. No le afectan, en consecuencia, los avatares posteriores ya que como tal dejó de percibir ese tipo de retribuciones ¿ art. 26.1, del ET -, incluido lo reflejado en el décimo cuarto hecho probado. Por el contrario, la naturaleza de lo percibido a partir de ese momento es bien distinta y desde luego no es calificable de salario ¿num. 2, también del art. 26-. Siguiendo con nuestro hilo argumental, de conformidad a la nómina que figura en autos de esa mensualidad e incorporada al ramo de prueba de la trabajadora ¿folio 12-, pues las impugnantes ninguna aportan pese a estar requeridas judicialmente, resulta ser de 3.042 ? mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extras, o sea 100,01 ?/día. Resultaría algo inferior si tomamos en consideración los días de febrero y siempre de 2013, computados a afectos salariales ¿folio 13-, ya que el resultado es de 99,27 ?/día, minusvalía que es indiferente por lo que acto seguido diremos. Así y por un principio de congruencia, al haberlo fijado la propia trabajadora en 3.000 y de acuerdo a esos mismos parámetros, a dicha suma habremos de estar con carácter definitivo. Lo anterior supone un salario diario de 98,63 ? (36.000 anuales : 365 días).

Frente al salario que acabamos de relacionar, las empresas defienden que es el de 2.737,8? mensuales, es decir 90,01?/día; suma inferior, que además y siempre de acuerdo a su versión, ha sido la utilizada para calcular la indemnización entregada a la Sra. Sonia en su momento. Según aclaran en el escrito impugnatorio, esas diferencias tienen origen en una reducción salarial que tuvo lugar en el año 2013 para el conjunto de la plantilla. Nada dice la resolución de instancia sobre esta cuestión, incluso afirma que las citadas no aportaron 'prueba alguna'al respecto ¿segundo fundamento de derecho-; de tal manera que podríamos llegar a estimar que estamos en presencia de una cuestión nueva y por ende no analizable. Sin embargo, no es necesario entrar en el debate enunciado y por lo que acto seguido explicaremos

En tal sentido, entendemos que a la hora de fijar el salario módulo día indemnizable, es el que reseñábamos en un párrafo anterior, es decir 98,63 ?. No supone dificultad jurídica alguna a la hora de configurarlo. No había nada que interpretar. Era el único lógico y coherente y tras poner en relación la normativa laboral básica, o sea el ET, con la situación personal de la actora. No altera lo anterior, la deducción defendida en el párrafo que precede, pues sin perjuicio de la interpretación que merezca, a la trabajadora nunca se le podría hacer efectiva desde el punto de vista salarial hasta su efectiva reincorporación al trabajo, evento que no se dio desde el 18 de febrero de 2013 y tal como declaramos anteriormente. Por tanto, las empleadoras no han obrado con la diligencia debida; visto lo cual estamos en presencia de un error inexcusable, con las consecuencias que desglosaremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

DÉCIMO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por Dª. Sonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de Bilbao, de 16 de julio de 2015 , dictada en el procedimiento 353/2014; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora el 6 de marzo de 2014; y, en consecuencia, condenamos solidariamente a las empresas HIGH TECH HOTELES EUSKADI S.A., HIGH TECH HOTELS AND RESORTS SA, HOTEL PETIT PALACE PUERTA DEL SOL SA, a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o que le abone una indemnización que asciende a 71.126,04 euros, suma que podrá ser compensada parcialmente con la en su momento entregada; extendiéndose dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 98,63 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2226-2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2226-2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.