Sentencia SOCIAL Nº 2442/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AG

SENT. NÚM. 2442/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1289/16, interpuesto por Belen contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 8/2/16 , en Autos núm. 1226/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Belen en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8/2/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Belen contra el INSS, absolvía a la demandada de los pedimentos formulados en su contra en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª Belen con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1974, adscrita al Régimen General con nº de afiliación NUM002 , de profesión auxiliar de ayuda a domicilio y con una base reguladora de 582Â?78 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común dictándose en fecha 9-10-2014 dictamen propuesta del EVI y en fecha 30-10-2014 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

SEGUNDO.- La demandante presentó reclamación previa que fue desestimada presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual osteoartrosis, fibromialgia, mioma uterino, espasmos en estudio.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta cuadro de fibromialgia y lumboartrosis de larga evolución, y espasmos musculares en estudio. No radiculopatía, balance muscular conservado, no inflamación articular. Balance articular poco limitado.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Belen , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DOÑA Belen frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución del INSS de fecha 30 de octubre de 2014 que denegó la prestación de incapacidad permanente, absolviendo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda, interpone la trabajadora recurso de suplicación, articula dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de modificar los hechos declarados probados de la Sentencia pidiendo la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto; y el segundo motivo de censura jurídica se articula al amparo del apartado c) de la norma adjetiva denunciando la infracción, por falta de aplicación, del artículo 137.1.b), o de manera subsidiaria, 137.1.c), de la Ley General de la Seguridad Social ; solicitando que se estime el recurso y se dicte sentencia por la que se declare que se encuentra afecta de una incapacidad permanente absoluta, o de manera subsidiaria, en el de total para su trabajo habitual, derivada en cualquiera de los casos de la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce adecuado interesa la adición al relato fáctico de la Sentencia de un nuevo hecho probado que sería el ordinal CUARTO, con el texto siguiente: ' Ademas de lo anterior, por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación General, se indica la existencia de hombro doloroso derecho, así como fibromialgia y lumbalgia mecánica crónica. Por la Unidad del Dolor se indica igualmente como Diagnóstico: fibromialgia y discartrosis y como clínica actural síntomas de cansancio, mareo, parestesias y disestesias en MMII y MMSS, hiperestesias área abdominal y MMSS. Como factores álgicos: Movilización, deambulación. Por último por el Servicio de Reumatología, como Juicio clínico se indican poliartralgias y como tratamiento, el evitar sobrecarga articular y sobrepeso'.

Señala en apoyo de su pretensión los documentos obrantes a los folios 185, 186 y 189 (Informes de Medicina física y Rehabilitación), 190 (Unidad del Dolor) y 121 (Reumatología), alegando que la adición es fundamental pues detalla de manera exhaustiva las múltiples patologías y limitaciones que presenta la actora..

Pues bien, efectivamente consta en los informes señalados el texto que pretende añadir, pero no puede accederse puesto que en el hecho tercero el Magistrado ha concretado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora, con el que se aquieta, que a salvo del hombro doloroso derecho vienen a ser coincidentes con las que indica en el texto cuya adición pretende, sin que los síntomas en sí mismos determinen la existencia de otras patologías o de mayor gravedad de las reconocidas; por último, respecto al tratamiento del Servicio de Reumatología de evitar sobrecarga articular y sobrepeso, más que un tratamiento es una recomendación que como tal, tampoco añade ni aporta nada al cuadro y limitaciones de la recurrente. En consecuencia se mantiene inalterado el relato de hechos declarados probados de la Sentencia.

TERCERO.-El segundo motivo se articula para examinar la infracción de normas sustantivas por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 137.1.b), o de manera subsidiaria, 137.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social ,alegando que existen razones objetivas y médicas para incardinar a la trabajadora como tributaria de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o, extremando el rigor, en la de total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, incluso si no prosperara la adición del nuevo hecho probado solicitado, expresando las razones por las que extrae sus conclusiones, tanto de la documental médica obrante en el expediente administrativo como la obrante en su ramo de prueba; de prosperar la adición pretendida, le parece evidente que la actora presenta una pluripatología que le impide el normal desarrollo de la actividad laboral con los mínimos y necesarios parámetros de eficacia, regularidad y rendimiento, aduciendo que tanto el evaluador del INSS como el EVI al momento de dictar la resolución denegatoria tenían a su presencia la totalidad de la información médica acreditativa del deterioro de la trabajadora, expresando su discrepancia con el Juzgador de Instancia en cuanto a minimizar las dolencias que presenta la actora, por ejemplo con las alergias, presentes en muchos productos y elementos que se encuentran en las casas de la gente que precisamente tiene que ayudar, así como al discutir el carácter permanente de las dolencias que presenta, más allá de las fases agudas que empeoran aún más su estado de salud, cuando son calificadas como crónicas por el propio evaluador del INSS.

Pues bien, se ha de recordar que el artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y su Disposición derogatoria única deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. La Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Ello no obstante, hemos de aclarar que salvo la alteración de la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS no hay otra diferencia y en el presente caso no resulta relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, si bien tanto la sentencia de instancia como la presente, ya se dictan estando en vigor la nueva LGSS, por lo que hay que tenerla en cuenta a la hora de citar los preceptos legales de aplicación.

Ello no obstante, como decimos, la única diferencia es la numeración de los artículos, por lo que se ha tener presente la definición de la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que tradicionalmente se han determinado las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en la escala gradual prevista en la LGSS.

En el caso presente, al estar constatado en el relato fáctico de la Sentencia que no se ha modificado, que la demandante. DOÑA Belen , nacida el NUM001 de 1974, con profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, que inició expediente de incapacidad por enfermedad común, siendo denegada en vía administrativa, mediante Resolución del INSS de fecha 30 de octubre de 2014 y desestimando el Juzgado la demanda declarando probado, en el hecho tercero, que la demandante presenta como cuadro clínico residual osteoartrosis, fibromialgia, mioma uterino, espasmos en estudio; y como limitaciones orgánicas y funcionales presenta cuadro de fibromialgia y lumboartrosis de larga evolución, y espasmos musculares en estudio. No radiculopatía, balance muscular conservado, no inflamación articular. Balance articular poco limitado. En la fundamentación jurídica expresa el Magistrado que 'De la prueba practicada, ha resultado acreditado que la demandante presenta las dolencias y limitaciones recogidas en el informe médico de síntesis, completado con informes de la sanidad pública. Consta en informes del año 2014 que no hay radiculopatía y que el balance muscular está conservado (traumatología, folio 143), no inflación articular (reumatología, folios 152 y 160). En 2015 consta balance articular con escasa limitación (folio 186). Aunque hay algún antecedente de dolor en hombro, la tendinopatía del supraespinoso parece ser una patología de nueva aparición (folio 185). También el tratamiento en la unidad del dolor (folio 190) aunque se hace referencia a dolor de años de evolución, pero también se indica que son algias erráticas y diseminadas. Hay también informes de otras especialidades que sin embargo tienen menos trascendencia incapacitante (caso de alergología u oftalmología)', por lo que concluye 'El cuadro clínico que presenta la demandante no le inhabilita para la realización de toda profesión u oficio, y ni tan siquiera interfiere en la realización de su actual profesión.

La trabajadora presenta una pluripatología que en ocasiones puede conducir a periodos de IT por agudización de algunas de esas dolencias. Sin embargo, tanto de lo que indica el médico evaluador, como de lo que consta en los distintos informes de la sanidad pública, se puede concluir que en el momento actual no hay un estado que permanentemente impida realizar las tareas de una auxiliar de ayuda a domicilio. No hay radiculopatía, el balance muscular y articular es casi normal, y la fibromialgia no presenta un grado de evolución que implique impedimento relevante'.

Sentado lo anterior, la Sala no comparte la censura de la recurrente debiendo en esta fase de recurso sostener la decisión del Juzgador de instancia, rechazando el argumento esgrimido en el recurso al alegar que minimiza las dolencias de la actora porque exprese que tienen menos trascendencia incapacitante los informes de alergología u oftalmología, puesto que la recurrente se ha aquietado con el hecho tercero y en el mismo, ni tan si quiera en la adición que pretendía, no consta ni se ha intentado incluir como dolencia o como limitación, alguna relacionada con las alergias o de tipo oftalmológico, por lo que la censura resulta baldía; tampoco se discute el carácter permanente de las dolencias al expresar que el estado actual de las dolencias que le aquejan no le impiden permanentemente realizar las tareas de su profesión, razonamiento que no significa que se esté negando la cronicidad de las importantes dolencias que padece, como se evidencia cuando en las limitaciones orgánicas y funcionales se recoge que la fibromialgia y la lumboartrosis son de larga duración; pero nada de ello justifica que en el momento actual su situación pueda incardinarse en ninguna de las pretendidas puesto que lo fundamental no son las patologías sino su repercusión funcional, y como verdad formal no combatida resulta que afortunadamente no presenta radiculopatía, el balance muscular está conservado, no existe inflamación articular y el balance articular resulta poco limitado. A su vez los espasmos musculares están en estudio lo que impide que pueden tenerse en cuenta hasta que concluya dicho estudio y se concrete la causa, frecuencia y alcance de los mismos. Por último, tampoco se resta importancia, antes al contrario dada su profesión, a los antecedentes del dolor en el hombro si bien el diagnóstico de la tendinopatía del supraespinoso es reciente, por lo que será su evolución y repercusión futura, que podrá tener trascendencia puesto que, como reconoce con el texto que pretendía añadir, actualmente se encuentra en fase sintómatica, sin que exista ningún dato objetivo de que dicha dolencia sea definitiva ni precise tratamiento continuado por la Unidad del Dolor. Por consiguiente, al haberlo resuelto en estos términos el Magistrado de instancia, conduce a la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Belen contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 8/2/16 , en Autos núm. 1226/14, seguidos a instancia de la recurrente en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.