Sentencia SOCIAL Nº 2442/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8050568
SAR
Recurso de Suplicación: 559/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2442/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés y Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals,
S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº10 de los de Barcelona de fecha 19 de mayo de 2017
dictada en el procedimiento nº 1121/2015. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Luis Andrés contra la empresa Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, SA, y: 1. Declaro como fecha de antigüedad del demandante en la empresa demandada a todos los efectos (incluidos específicamente los del artículo 49 del convenio colectivo) la de 7 de octubre de 2006, sin perjuicio de su derecho, al objeto del cobro del complemento de antigüedad, al cómputo de los periodos trabajados con anterioridad mediante contratos temporales.

2. Declare su derecho a 'adquirir' (consolidar) el percibo del plus de flexibilidad horària durante once meses al año y por tiempo indefinido, en los términos disciplinados en el artículo 24.3 del convenio colectivo de XIII Conveni Co-lectiu de Treball de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, SA, Actividat televisió, o norma que en idéntico redactado le anteceda o sustituya, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha adquisición / consolidación 3. Condeno a la susodicha empresa a abonarle en concepto de diferencias en el complemento de antigüedad (trienios) en el periodo de diciembre de 2014 y abril de 2017 la cantidad de 9.842,25 euros, con más un interés del 10% de mora. Y, 4. La condeno también a abonarle 7.035,23 euros por el concepto de complemento de flexibilidad en el periodo de julio de 2015 a abril de 2017, con más un interés del 10% de mora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1. El trabajador demandante presta servicios por cuenta de la empresa demandada, con categoría profesional de auxiliar técnico, y antigüedad reconocida en nómina de 19 de julio de 2010. Es de aplicación el convenio colectivo de la demandada, publicado en el DOGC de 18 de julio de 2016.

2. Estos servicios laborales se iniciaron el 4 de enero de 2000, en virtud de contratos de duración determinada, en las modalidades de eventual por circunstancias de la producción y uno de obra o servicio determinado; en los eventuales se expresó como causa 'excés de treball por causes de la programació'; el de obra o Servicio determinado, comprendido entre el 19 de julio y el 3 de agosto de 2010, fue con el objeto de 'la prestació de les seves funcions como a auxiliar técnic en l'obra a produir per TVC amb el títol d'Atletisme: Campionats d'Europa- 2010'; la secuencia figura en el hecho tercero de la demanda (hay varias interrupciones, las más largas: del 19 de junio al 28 de octubre de 2000, del 30 de octubre al 15 de diciembre de 2000, del 17 de diciembre de 2000 al 2 de marzo de 2001, del 27 de junio al 19 de julio de 2001, del 30 de julio al 17 de agosto de 2001, del 25 de septiembre al 6 de octubre de 2001, del 30 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002, del 9 de junio de 2002 al 13 de julio de 2002,del 22 de febrero al 20 de marzo de 2004, del 23 de julio al 20 de agosto de 2004, del 11 de julio al 11 de agosto de 2005, del 19 de junio al 26 de agosto de 2006, del 28 de agosto al 6 de octubre de 2006 y del 14 de julio al 27 de agosto de 2011). El 1 de enero de 2012 se formalizó un contrato indefinido (fue consecuencia del llamado Acord per a l'estabilització de la contratació temporal estructural). En todo momento ha desarrollado funciones de auxiliar técnico de unidad móvil en la especialidad de técnico de sonido.

3. De reconocerse una antigüedad de 4 de enero de 2000, se generan unas diferencias en el complemento de antigüedad (trienios) en el periodo de diciembre de 2014 y abril de 2017 de 12.174,29 euros.

Si se computa la totalidad de los periodos trabajados, però no las interrupciones, las diferencias son de 9.842,25 euros.

4. El complemento de flexibilidad se regula en el artículo 55 en relación con el 24.3 del convenio colectivo. Lo ha percibido desde febrero de 2012 hasta mayo de 2015 (38 meses). Lo ha vuelto a percibir en enero, marzo y abril de 2017. Tanto antes como después del mes de mayo de 2015 solía cobrar nocturnidad y horas extraordinarias. Con anterioridad, durante la contratación temporal, la retribución del trabajador ya incorporaba la posible flexibilidad horaria. En los contratos temporales no se concretaba horario.

5. El importe del complemento de flexibilidad en el periodo de julio de 2015 a abril de 2017 (descontado lo percibido), asciende a 7.035,23 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. y Luis Andrés , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado consta han presentado escritos de impugnación contra los citados recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Luis Andrés , y por la empresa demandada, Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A., se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones del trabajador, la condenó en los términos fijados en el fallo, relativos al reconocimiento de su antigüedad desde el día 7 de octubre de 2006, a la adquisición del plus de flexibilidad horaria, así como a las diferencias salariales devengadas en relación con dichos conceptos retributivos. Cada uno de los recursos de suplicación ha sido impugnado por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se analiza en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, al ser el único que en base al apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), se solicita la modificación de un hecho probado de la sentencia recurrida, en concreto del cuarto, relativo al complemento de flexibilidad que se declara percibido desde el mes de febrero de 2012 hasta el mes de mayo de 2015 (38 meses), para que se añada 'con excepción de los meses de febrero de 2012, abril de 2012, agosto 2012, septiembre de 2013 y septiembre de 2014 (35 meses)'. Fundamenta su pretensión en el contenido de los recibos de salario del actor aportados como prueba anticipada, no pudiendo prosperar por cuanto, tal como se manifiesta en el escrito de impugnación del recurso, existen meses en que se abonó por meses vencidos y en otros casos el complemento se abonó un mes determinado pero incluyendo el importe de dos meses, de manera que lo cierto es lo declarado por el magistrado de instancia en el sentido de que en el periodo referenciado lo percibió efectivamente durante 38 meses en lugar de los 35 alegados por la empresa, habiendo hecho constar en el fundamento de derecho primero que se trata de hechos incontrovertidos entre las partes, resultando también intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por cuanto el convenio colectivo de aplicación, tal como posteriormente se razonará, tiene en cuenta periodos de 4 y 3 años según los casos, con lo que es indiferentes que hayan sido 38 o 35 meses.



TERCERO .- Analizando conjuntamente los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y por la empresa, formulados ambos al amparo del c) del art. 193 de la LRJS , por las partes se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido la normativa y doctrina jurisprudencial siguiente: 1) Por parte del trabajador Sr. Luis Andrés : A)Como petición principal denuncia la infracción de los artículos 15.3 , 25 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 6.4 del Código Civil y el art. 49 del Convenio Colectivo aplicable, alegando al respecto que, habiendo declarado la sentencia de instancia que los contratos temporales anteriores al año 2012 eran fraudulentos, respondiendo todos ellos a un único vínculo contractual esencial, la relación laboral despliega sus efectos desde el primer día trabajado, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016, RCUD 310/2015 , que cita in extenso, citando también otros sentencias de la misma Sala en que se declara la continuidad y unidad del vínculo esencial a pesar de que se dan interrupciones de casi cuatro meses (111 días en la STS 501/2017 ), sin que en su caso en ninguna de las interrupciones prestara servicios para otras empresas, con la consecuencia todo ello de que se antigüedad ha de fijarse en el día 4 de enero de 2000, en lugar del día 7 de octubre de 2016 indicado en el fallo, así como que la cantidad que le adeuda la empresa por dicho concepto es la de 12.174,29 euros y no la de 9.852,25 a cuyo pago ha sido condenada.

B)Como petición subsidiaria, solicita la modificación del fallo ya que, incluso en el caso de que se mantenga la antigüedad fijada en el mismo del día 7 de octubre de 2006, las diferencias salariares ascenderían a 9.842,25 euros, tal como ya se pidió en el escrito de aclaración de sentencia que presentó el día 26 de mayo de 2017, con cita in extenso de las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010, RCUD 1799/2009 , y de 25 de enero de 2011, RCUD 207/2010 , y otras posteriores, alegando que el art. 49 del CC de la CCMA es de contenido idéntico al 63.1. del X CC de RTVE, RNE y TVE a efectos de reconocimiento de servicios previos a la contratación incluyendo periodos de tiempo trabajados con anterioridad al ingreso en la empresa.

2) Por parte de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. (en adelante Corporació), actividad de Televisión (código de convenio núm. 79001032011994), publicado en el DOGC del día 18 de julio de 2016, se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido la normativa y doctrina jurisprudencial siguiente: 1)La infracción del art. 49 del CC de la empresa en lo relativo a la antigüedad del trabajador en la empresa de fecha 7 de octubre de 2006 y la deuda fijada por este concepto en cuantía de 9.852,25 euros, ya que la antigüedad real computable del trabajador no es la de 23 de noviembre de 2001 de la que surge la cantidad a que ha sido condena por el importe citado de 9.852,25 euros, sino la de 7 de octubre de 2006 de la que resulta una deuda salarial, según tablas que anexa, de 5.088,47 euros, con cita, en sentido contrario al tomado por el juzgador de instancia, de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2010 , en materia de antigüedad computable a efectos de despido (no a efectos de devengar el plus de antigüedad que pueda existir en el convenio colectivo de aplicación), con cita también de la de fecha 23 de febrero de 2016, RCUD 1523/14.

2)La infracción del art. 24.3 del convenio de colectivo de la Corporació anteriormente referenciado, en lo relativo a la consolidación del complemento de flexibilidad que únicamente se reconoce a los trabajadores que están sometidos a un horario flexible, lo que implica que mes a mes se ha de revisar si lo están o no, no tratándose de un complemento que se consolide por el hecho de haberse devengado durante un tiempo, con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 20 de diciembre de 1994 y 7 de julio de 1999 , habiéndolo percibido un total de 36 meses, no llegando a los 40 meses que exige, como mínimo, el convenio.

El recurso de suplicación interpuesto por la Corporación termina solicitando en cuanto a las diferencias salariales relativas a la antigüedad del trabajador en la empresa que se fijen en la cantidad de 5.088,47 euros, y que se revoque la consolidad que efectúa el fallo del plus de flexibilidad, con absolución de la condena de 7.035,23 euros.

Al objeto de resolver ambos recursos de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de esta resolución, al no haberse admitido la modificación propuesta por la empresa, siendo las dos únicas cuestiones a resolver, la relativa a la antigüedad del trabajador en la empresa a efectos de lucrar el plus correspondiente, y la de si ha consolidado o no el plus de flexibilidad.

A este respecto, el artículo 49 del Convenio Colectivo de empresa establece lo siguiente: 'Complemento de antigüedad:' 'Este complemento personal retribuye el vínculo y la dedicación ininterrumpidas del empleado a la empresa, puesta en relieve por el tiempo de servicio. Este complemento de antigüedad será el mismo para todo el personal, con independencia del nivel retributivo o la categoría profesional, y consistirá en un bienio y en seis trienios, el primero de los cuales absorberá el bienio La cuantía del bienio será la equivalente al 1,9537% del sueldo del nivel D anual y la del trienio al 3,7097% del mismo sueldo. Estas cantidades se cobrarán repartidas entre las 12 mensualidades.

El complemento de antigüedad se pagará desde el primer día del mes, en el que se produzcan los vencimientos. Para determinar la antigüedad de cada empleado se computará el tiempo de vinculación a la empresa, desde el momento de la incorporación. Si está vinculado a la empresa mediante contrato de duración determinada, se le computará como tiempo de permanencia el de la contratación temporal anterior, siempre que la incorporación a la plantilla fija se haya producido sin solución de continuidad y desde la última contratación ininterrumpida' , cuya interpretación literal daría lugar a estimar el motivo de recurso alegado por la empresa ya que el periodo de tiempo efectivamente trabajado por el trabajador en la empresa con anterioridad a su contratación como indefinido se remonta al 4 de enero de 2010, existiendo entre ambas fechas largas interrupciones en la prestación de servicios y, desde luego, sin solución de continuidad.

Sin embargo, dicha interpretación literal no puede ser admitida, ya que existe constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social Supremo, con los efectos de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el art.1.6 del Código Civil , en el sentido de que en el cómputo del total de la relación laboral existente entre las partes no puede excluirse los periodos de tiempo trabajado porque los contratos se hayan celebrado sin solución de continuidad, ni tampoco porque entre los mismos haya transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles existente para impugnar un despido, todo ello de acuerdo con la doctrina del TSJUE de fecha 4 de julio de 2006, 181/2006, y la más concreta, en un supuesto de hecho totalmente equiparable al de estas actuaciones, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2014, RCUD 1300/2013 , que incluye a efectos del cómputo del complemento de antigüedad, los servicios prestados mediante contratos temporales anteriores a la fecha del reconocimiento de la antigüedad por la empresa, aun cuando entre dichos contratos hayan existido interrupciones significativas en la prestación de servicios, razones todas ellas por las cuales la Sala confirma la antigüedad reconocida al trabajador a efectos de lucrar el complemento de antigüedad del día 7 de octubre de 2016, así como la cuantía a que ha sido condenada la empresa por importe de 9.842,25 euros, más un 10% de intereses mor mora, y ello por cuanto respecto de la empresa su motivo de recurso va en contra de la doctrina jurisprudencial consolidada expuesta, y en cuanto al del trabajador por haber dejado incólume el contenido del hecho probado tercero último párrafo de la sentencia recurrida en el que se declara que: 'Si se computa la totalidad de los periodos trabajados (anteriores a los contratación indefinida), pero no las interrupciones (que no se han de computar), las diferencias son de 9.842,25 euros'.



CUARTO.- En lo relativo a si el trabajador ha consolidado o no el plus de flexibilidad horaria regulado en el art. 24.3 del convenio colectivo de empresa, la Sala parte del contenido del inmodificado hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida en que se dice que el actor. Sr. Luis Andrés (que fue contratado como indefinido el 19 de julio de 2010), lo disfrutó durante 38 meses, desde febrero de 2012 hasta mayo de 2015, lo dejó de percibir a partir del mes siguiente hasta diciembre de 2016, y lo ha vuelto a percibir en los meses de enero, febrero y marzo de 2017 (el juicio oral se celebró el día 11 de mayo de 2017), así como que hasta el mes de mayo de 2015 solía cobrar nocturnidad y horas extraordinarias, y que con anterioridad, durante su contratación temporal (que se alarga hasta el 7 de octubre de 2006) ya incorporaba la posible flexibilidad horaria, aunque en los contratos temporales no se fijaba el horario. La Sala también tiene en cuenta lo que se dice en el fundamento de derecho octavo, con auténtico valor de hecho probado, en el sentido de que 'la empresa no justifica ninguna modificación del horario del trabajador entre junio de 2015 y diciembre de 2016'.

Pues bien, teniendo dicho complemento salarial el carácter de no ser en principio consolidable (adquirido) de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y las sentencia de la Sala de lo Social alegadas por la empresa que ya han sido reseñadas, dicho tratamiento puede ser modificado por convenio colectivo dada su naturaleza normativa, disponiendo el citado art. 24.3 del Convenio Colectivo en la parte que aquí importa, lo siguiente ' A partir del 1 de julio del 2006, tendrán adquirido el derecho al complemento de flexibilidad, durante 11 meses al año y por tiempo indefinido, aquellos trabajadores que estén o hayan estado adscritos al horario flexible durante un tiempo igual o superior a 40 meses dentro de un periodo de cuatro años. Hasta esta fecha continuará vigente el periodo de 30 meses en tres años' , de manera que una interpretación literal del mismo, habiéndose desestimado en la instancia la excepción de prescripción alegada por la empresa, excepción que no formula en esta fase de recurso de suplicación, exige para su consolidación un tiempo igual a 40 meses dentro de un periodo de cuatro años, lo que se cumplía en el momento en que el trabajador presentó su papeleta de conciliación previa el día 18 de diciembre de 2015 al haber transcurrido en exceso 40 meses desde el mes de febrero de 2012 en que lo empezó a percibir hasta al mes de diciembre de 2015 en que lo reclamó (48 meses o 45 según la empresa), siendo indiferente que lo cobrase efectivamente o no dado que realizaba su trabajo en un régimen de flexibilidad horaria. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este último motivo de recurso sin alterar la condena dineraria impuesta, con confirmación íntegra de la sentencia recurrida Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador Don Luis Andrés y por empresa CORPORACIO CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en fecha 19 de mayo de 2017, recaída en el procedimiento 1121/2015, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador contra la empresa en reclamación de derechos del contrato de trabajo y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada a hacerse cargo de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluye los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.