Sentencia Social Nº 2443/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1867/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1867/2006

Sentencia Nº 2443/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Aurelio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Aurelio sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 DE ABRIL DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 439/2005 a instancias de don Aurelio contra el INSS sobre invalidez permanente (revisión de oficio), debiendo desestimar la demanda, como la desestimo, y confirmando la Resolución impugnada, como la confirmo, debo absolver y absuelvo ala Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El actor, Don Aurelio, mayor de edad (nacido el 29 de abril de 1960) y domiciliado en Cuevas de San Marcos (Málaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen Especial Agrario (cuenta propia).

2º).- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Málaga de fecha 22 de abril de 1986 , el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Peón agrícola, derivada de accidente de trabajo, por padecer la siguiente secuela definitiva: Escoliosis de columna dorso-lumbar por aplastamiento marginal a nivel de la vértebra D12. En la Sentencia se declaró el pago de la correspondiente pensión a cargo del INSS.

3º).- En expediente de revisión del grado de invalidez incoado de oficio, el 8 de octubre de 2004 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio-diagnóstico referente al actor: Acuñamiento vertebral parcial antiguo D12. Escoliosis D-l estbilizada leve sin repercusión funcional. Lumboartrosis sin repercusión funcional.

4º).- El 14 de octubre de 2004 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, y el 29 de octubre de 2004 recayó Resolución declarando que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente y la extinción del derecho a la pensión con efectos desde el 1 de noviembre de 2004.

5º).- El día 21 de diciembre de 2004 presentó el actor su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 10 de marzo de 2005.

6º).- La demanda fue presentada el 28 de abril de 2005.

7º).- la base reguladora asciende a 192.02 euros en cómputo mensual

8º).- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas. Acuñamiento vertebral parcial antiguo D12. Escoliosis dorso- lumbar estabilizada leve sin repercusión funcional. Lumboartrosis sin repercusión funcional. Tendinitis calcificante de hombro derecho y epicondilitis de codo derecho derivadas de accidente de trabajo sufrido el 16 de octubre de 2003. Ulcus duodenal.

9º).- En otro Expediente diferente del que causa estos autos, se emitió informe médico de síntesis el 19 de julio de 2004 apreciando en el actor una tendinitis calcificante de hombro derecho y epicondilitis de codo derecho derivadas de accidente de trabajo sufrido el 16 de octubre de 2003 cuando el actor trabajaba como Oficial de 2ª albañil, además de escoliosis y ulcus duodenal. En este Informe (en el que se mostraba la conformidad con la valoración de la Matepss, de indemnización según Baremo por lesiones permanentes no invalidantes, que se declararon, en cuantia de 504.85 euros, en Resolución de 28 de julio de 2004), se refleja lo siguiente: "Lo que resulta sorprendente es que este paciente esté percibiendo desde el año 1984 una IPT para su profesión de peón agrícola por un aplastamiento vertebral que tuvo realizando labores propias de albañilería en el PER, para su ayuntamiento, derivadas de accidente de trabajo, y que posteriormente este paciente esté de alta en la SS., como oficial 2ª de la construcción y para este trabajo sí esté capacitado (¿?)". Efectivamente, como refleja la sentencia antes citada de 22 de abril de 1986 , cuando sufrió el accidente de trabajo por el que fue declarado en situación de incapacidad permanente total el actor trabajaba para el Ayuntamiento de Cuevas de San Marcos (Empleo Comunitario Agricola), en una obra de acondicionamiento del campo de deportes. Posteriormente a la declaración IPT trabajó igualmente en labores de albañilería para "Construcciones cumar, SL" del 4 de julio noviembre de 1999 al 28 de febrero de 2003; para "Cervezasur, S.L" del 17 de marzo de 2003 al 5 de agosto de 2003; nuevamente en trabajos de albañilería para "Ingeconser, S.A." del 16 de junio de 2003 al 30 de diciembre de 2003, y para el Ayuntamiento de Cuevas de san Marcos del 1 de julio de 2004 al 1 de agosto de 2004.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 5 de julio de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, peón agrícola de 44 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en el año 1.986 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para tal profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de revisión fáctica, al que no acompaña el correlativo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción a los ordinales octavo, noveno y findamento de derecho primero (sic) de la sentencia combatida.

El artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96 , AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94, AS 3598 ), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7- 95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica. Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Sentado lo anterior, tras un atento examen del único motivo de revisión de hechos probados, esta Sala observa que el mismo contiene una crítica general a la sentencia de instancia, sin combatir concretos hechos declarados probados, citar documentos o periciales ni proponer texto alternativo a aquella redacción. Tales defectos, insubsanables por su entidad, conduce al rechazo de la pretensión revisoria pues lo contrario supondría la construcción del motivo de suplicación por este Tribunal, actividad que la Ley atribuye a la parte.

Por ello, la redacción de hechos probados queda inalterada.

TERCERO. Llegados a tal extremo, esta Sala no puede soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 135/1998 ) que proclama que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, de naturaleza distinta al recurso de apelación y a la segunda instancia, como recurso de objeto limitado, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley (TCo 18/1993, 294/1993). Aunque el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, se concluye en que el órgano judicial «no debe rechazar ad límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte». Pues en tal caso la decisión puede vulnerar la Constitución Española, artículo 24.1 al estar basada en un error material o ser arbitraria por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito. Y examinado el cuerpo del recurso, del que se desprende claramente un auténtico motivo de censura jurídica, a saber, la infracción de los artículos 137.4 y 145 de la Ley Genereal de la Seguridad Social , en aplicación del principio pro actione, la Sala entrará a conocer de la implícita censura jurídica.

Razona el recurrente, en síntesis, que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

Aclarar, antes de continuar, que esta Sala dejará al margen de la presente resolución la cuestión relativa a la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola, con el salario percibido en otro empleo (cosa que parece que ha acontecido al haber sufrido el actor un accidente laboral cuando trabajaba como albañil), al no ser objeto de debate. Por ello el núcleo del presente recurso se debe limitar a determinar si ha existido o no agravación del cuadro de dolencias del actor y, en caso afirmativo, si dicho cuadro le imposibilita para la normal realización de cualquier actividad laboral retribuida.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las lesiones que motivaron que el interesad fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos. Pero como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 26 de abril de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.