Sentencia Social Nº 2443/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2615/2006 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02443/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102719, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002615 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alonso

Recurrido/s: IBERMUTUAMUR, I.N.S.S , T.G.S.S , CYR CONSTRUCCIONES Y

REFRACTARIOS, S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000178

/2006

SENTENCIA Nº: 2443/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a uno de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002615/2006, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Alonso , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000178/2006, seguidos a instancia de Alonso frente a IBERMUTUAMUR, I.N.S.S, T.G.S.S, CYR CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIOS, S.L., parte demandada representada por el letrado , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de mayo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, nacido el 16 de febrero de 1965 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , encuadrado en el Régimen General siendo su profesión habitual la de Oficial de 1ª en la empresa CYR, dedicada a construcciones y refractarios. La empresa tenía asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua codemandada IBERMUTUAMUR.

2º.- El demandante padeció un accidente de trabajo el día 13 de agosto de 2004. Habiéndose iniciado expediente de declaración de invalidez permanente, se le declaró afectado de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de diciembre 2005. El actor efectuó reclamación previa, por entender que se encuentra afectado de incapacidad permanente Absoluta. La Reclamación Previa fue desestimada, respecto del grado de incapacidad, por nueva resolución de fecha 1 de mayo de 2006 que fijó de nuevo la base reguladora en la cuantía que se dirá.

3º.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico actualmente: Lumbociatalgia izquierda. Hernia Discal L3-L4 izquierda con radiculopatía aguda demostrada por EMG. Fibrosis recidiva herniaria posquirúrgica, radiculopatía crónica. A tratamiento con antidepresivos y tranquilizantes desde marzo de 2005.

4º.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 7 de diciembre de 2005.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.685,33 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Avilés, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. El INSS le había calificado incapaz permanente total, por causa de accidente de trabajo.

El trabajador padecía una hernia discal L3/L4 izquierda y radiculopatía aguda que motivó la práctica de intervención quirúrgica tras la cual su estado es peor, hasta el extremo de presentar fibrosis y recidiva herniaria, continuando con dolor y una repercusión neurológica calificada ya como crónica. Las posibilidades terapéuticas después del fracaso de la medida quirúrgica implantada son inseguras y poco fiables. El cuadro patológico es productor de importantes repercusiones funcionales presumiblemente definitivas y supone un deterioro en el estado físico-psíquico, que impide no solo el desempeño de la profesión de oficial de primera en empresa dedicada a la construcción y refractarios, habitual del demandante, sino el ejercicio regular, eficaz y con rendimiento de cualquier otra a la que pueda tener acceso en el mercado de trabajo. La prestación de un trabajo por liviano y sedentario que sea solo puede realizarse, como recuerda jurisprudencia reiterada, mediante la asistencia diaria al lugar de empleo y la permanencia en él durante la jornada en condiciones de consumar con regularidad, eficacia y rendimiento las tareas laborales, que aun cuando sean leves, demandan siempre un cierto grado de actividad física y psíquica. El demandante, que presenta una patología dolorosa que afecta sensiblemente a la zona lumbar y genera intensa radiculopatía, no se encuentra en condiciones de hacer frente a tales exigencias, salvo que se acuda a criterios meramente teóricos, muy alejados de las realidades del trabajo retribuido. Reúne así los requisitos exigidos para la incapacidad permanente absoluta en el art. 137. 5 de la LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , cuya infracción invoca con acierto el actor al censurar la sentencia de instancia por el cauce procesal del art. 191 c) LPL .

Procede, por tanto, reconocer su derecho a la pensión acorde con ese grado de invalidez, a cargo de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales IBERMUTUAMUR, que cubría los riesgos laborales de la empresa donde ocurrió el suceso desencadenante de la patología vertebral. La base reguladora de la prestación solo puede ser la acogida en la sentencia, que el recurrente no cuestiona por ninguna de las vías procesales establecidas al efecto aunque en la petición final consigna un importe ligeramente superior.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Alonso , frente a la sentencia dictada el 11 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo social nº 1 de Avilés, en el proceso substanciado a instancia de aquella parte contra el INSS, la TGSS, la empresa CYR CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIOS SL y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales IBERMUTUAMUR, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que el demandante está afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, y que tiene derecho a percibir, desde el 7 de diciembre de 2005, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 por ciento de una base reguladora mensual de 1.685,33 euros, más las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a IBERMUTUAMUR, subrogándose en las responsabilidades de la empresa demandada, al pago de la prestación, y al INSS y la TGSS en calidad de responsables subsidiarios.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, acreditando el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB.SUP.JUST.SALA SOCIAL que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz,4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y el especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo banco de Madrid, al personarse en ella, así como constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para el abono de la prestación reconocida, si fuere al Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación e esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.