Sentencia Social Nº 2444/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1428/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rº. 1428/15 -AU- Sent. 2444/15

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a uno de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2444 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Vidriería Rovira SLU contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Sevilla, dictada en los autos nº 227/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Onesimo contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el nueve de julio de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El actor Onesimo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada VIDRIERÍA ROVIRA SLU, con antigüedad desde el 12/01/1994 y categoría de Oficial de 1ª, radicando el centro de trabajo en Alcalá de Guadaira, carretera Sevilla-Málaga km. 7,2 y resultando de aplicación el Convenio Colectivo de la planta de Alcalá de Guadaira de la empresa demandada.

2º) El actor se encuentra afiliado al sindicato CGT y es miembro del comité de empresa de la demandada.

3º) En fecha de 1/01/2013 el actor tenía asignado el turno de noche (folio 57 de las actuaciones), con horario de 22:00 a 6:00 horas de la mañana, si bien solicitó y le fue concedido por la empresa el disfrute de su crédito sindical para dicha jornada de trabajo, en aras a poder asistir a una reunión del comité señalado para las 9:00 horas del día 2 siguiente.

4º) El artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación dispone que los trabajadores que presten servicios, entre otras fechas, el 1 de enero en turno de noche, recibirán una compensación de 217 € por turno de trabajo, disfrutando de un día adicional de descanso a convenir con la empresa dentro de los doce meses siguientes.

5º) La empresa no ha abonado al actor la compensación indicada ni reconocido el día adicional previsto en el Convenio.

TERCERO.-La empresa demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, afiliado al sindicato C.G.T. y miembro del Comité de Empresa de la demandada, presentó demanda sobre tutela de la libertad sindical que fue estimada parcialmente por sentencia, que declaró vulnerado ese derecho, condenando a la demandada al abono del complemento por trabajo en turno de noche del día uno de enero de 2013, más un día de descanso adicional, y de una indemnización de 700,00 €.

Contra esa sentencia presenta recurso de suplicación la empresa demandada, en el que formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se suprima del Hecho Probado Cuarto la expresión '...entre otras fechas el 1 de enero en turno de noche...', pues mantiene que es predeterminante del fallo. Efectivamente, si la demandada mantiene que esa no es una interpretación correcta del art. 22 del Convenio Colectivo de aplicación, al considerar que el plus que regula se devenga sólo si se prestan servicios todos los días que se indican en el precepto, y no el único que consigna el juzgador, es claro que la expresión cuya supresión se pretende es predeterminante de fallo, que debe ser incluida entre los fundamentos de derecho, no en los hechos probados, por lo que procede la supresión interesada, debiendo tenerse en cuenta para la solución de la controversia la redacción literal de ese precepto, cuya inclusión se pide en el siguiente motivo de revisión de hechos probados.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido, por indebida aplicación, el art. 68 c ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 28.1 de la CE, 26.3 de aquel texto legal y 22 del Convenio Colectivo de Empresa , además de los artículos 3.1 y 1281 del Código Civil , y de la jurisprudencia que cita, manteniendo que de la interpretación literal del indicado precepto convencional se deduce que sólo se devenga el plus que regula cuando se prestan servicios en los turnos que se indican de todos los días mencionados, es decir, si se prestan servicios los días 24 y 31 de diciembre en turno de noche, y los días 25 de diciembre y 1 de enero tanto en los turnos de mañana, tarde y noche, y no si se prestan servicios en uno sólo de esos días. Esto supone la introducción en el recurso de una cuestión nueva, no discutida en la instancia, pues en el acto del juicio se opuso al fondo de lo solicitado en la demanda entendiendo que por la naturaleza del complemento solicitado, no procedía el abono al representante de los trabajadores al no haber prestado servicios efectivos en el turno de noche del día 1 de enero, por haber solicitado aquel y haberle sido reconocido por la empresa el disfrute de crédito horario para ese turno previamente asignado. Esto ya sería suficiente para desestimar el motivo, pues constituye una rex nova, vedada a la suplicación cuyas alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido y que, como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 9 de octubre de 1986 , 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997 , no puede ser enjuiciada por la Sala sin quebranto de los principios de preclusión, igualdad y defensa que informan nuestro sistema jurídico-procesal.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, es conveniente recordar que, como se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de mayo de 2011 con respecto a la interpretación de las prescripciones convencionales colectivas la ' primacía que en principio ha de darse a la interpretación llevada a cabo en la instancia ( SSTS 23/05/06 -cas. 8/05 -; 13/07/06 - rec. 294/05 -; y 08/11/06 - rec. 135/05 -), siendo así que sus órganos gozan de un amplio margen de apreciación interpretativa, al haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes ( SSTS 20/03/97 -rec. 3588/96 -; 27/09/02 -rec. 3741/01 -; 16/12/02 -rec. 1208/01 -; 25/03/03 -rec. 39/02 -; y 30/04/04 -rec. 156/03 -), salvo [...] que la interpretación a que hubiesen llegado no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual (aparte de muchas otras anteriores, las SSTS 16/12/02 -cas. 1208/01 -; 13/11/03 -cas. 66/03 -; 11/12/03 -cas. 65/03 -; 30/04/04 -cas. 156/03 -; 17/12/04 -cas. 42/04 -; 29/12/04 - cas. 54/04 -; 03/02/05 -cas. 1/04 -; y 15/03/05 - cas. 10/03 -) ' TS 16/01/2008 '. Con independencia de que una interpretación literal del precepto pudiera llevar a mantener la posición que ahora expone el recurrente, esa interpretación difícilmente casaría con la lógica (la utilización de la conjunción copulativa llevaría a concluir que es necesaria la prestación de servicios en todos los días que indica para cobrar el plus), y menos aún si lo interpretamos en relación con lo dispuesto en el art. 18 del mismo Convenio Colectivo , que establece los horarios de trabajo, pues si en este se fija para el personal que trabaja a tres turnos, único que incluye uno de trabajo nocturno, un ciclo de trabajos de dos mañanas, dos tardes, dos nocturnos y cuatro descansos, sería imposible que se trabajaran conjuntamente los turnos nocturnos de los días 24 y 31, por lo que nunca se abonaría ese plus previsto en el primero de los supuestos contemplados en el art. 22. En cualquier caso, y como ya hemos visto, ello es una cuestión nueva, no planteada en la instancia, lo que impide que ahora pudiera ser tenida en cuenta para la solución del recurso.

Entrando ya a resolver, pues, si la empresa vulneró la garantía de indemnidad retributiva del actor, de los hechos declarados probados se deduce que el actor está afiliado a la CGT y es miembro del Comité de Empresa. Está adscrito al régimen de trabajo a tres turnos, y el 1 de enero de 2013 tenía asignado el turno de noche, que empieza a las 22 horas y se prolonga hasta las 6 horas del día siguiente. Como tenía una reunión del Comité de Empresa señalada para las 9 horas del día 2 de enero, solicitó el disfrute de su crédito sindical para ese turno previamente asignado, que la empresa le concedió. El art. 22 del Convenio Colectivo de aplicación, efectivamente establece, bajo el epígrafe de 'trabajo en determinados festivos' que 'los trabajadores que presten servicios el 24 y 31 de diciembre en turno de noche, y el 25 de diciembre y 1 de enero en turno de mañana, tarde o noche, recibirán una compensación de 217 euros por cada turno trabajado, disfrutando de un día adicional de descanso a convenir con la empresa dentro de los doce meses siguientes'. Y la empresa mantiene que, siendo una retribución especial o extraordinaria, distinta de la compensación por trabajo en día efectivo ordinario que establece el art. 26 del indicado Convenio Colectivo , no le correspondía su percepción al trabajador que no prestó servicios efectivos en aquel turno por disfrute del crédito horario.

Sobre las retribuciones que deban percibir los representantes de los trabajadores liberados en razón a su función se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, y es preciso recordar la doctrina del mismo emanada que se resume en la STC de 12 de diciembre de 2005, nº326/2005 , sobre los parámetros esenciales del canon de enjuiciamiento, definido por la doctrina de ese mismo Tribunal, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , en la que se exponía que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical , menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa' (y se citan, entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero ,; 185/2003, de 27 de octubre ; 44/2004, de 23 de abril ; y 216/2005, de 12 de septiembre ). En definitiva, según razona,'Se trata de una garantía de indemnidad retributiva que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3 ; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4 ; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 ; 188/2004, de 2 de noviembre ,; y 17/2005, de 1 de febrero , FJ 2)'. Por tanto, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31 de enero ; 111/2003, de 16 de junio ; 79/2004, de 5 de mayo ; y 92/2005, de 18 de abril ).

Continúa exponiendo la referida sentencia que'Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE . Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos ... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales. Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función sin pérdida de salario (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril , FJ 3 ').

Y concluye manteniendo que'Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquellos ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre ,; 30/2000, de 31 de enero FJ ; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril )'.

En definitiva, la actividad sindical o representativa no puede tener consecuencias negativas para quien la realiza, y éste no tiene que quedar perjudicado por el desempeño legítimo de esa actividad representativa. En consecuencia, si tenía asignada la prestación de servicios en el turno de noche del día 1 de enero de 2013, y esa prestación conllevaba el derecho a percibir una determinada prestación económica compensatoria, además de un día de descanso adicional, el actor no se puede ver perjudicado por el uso en ese turno del crédito horario que le correspondía, con la aprobación de la empresa, para el ejercicio de sus funciones representativas el día siguiente a las 9 de la mañana, fecha en la que había fijada una reunión extraodrinaria del Comité de Empresa. No advertimos que la naturaleza de ese complemento sea otra distinta que la del complemento por prestación de trabajo en otros festivos. Con uno y otro se pretende la retribución específica por la prestación de servicios en festivos ordinarios, o en otros que tienen de extraordinario sólo la mayor trascendencia familiar y social que se le atribuye por la generalidad de las personas, lo que evidentemente no altera su carácter salarial. En consecuencia, y como no se puede ver perjudicado salarialmente el representante de los trabajadores por el uso de su crédito horario, es evidente que el no abono de ese plus al actor vulneró su garantía de indemnidad retributiva, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede desestimar el motivo que analizamos.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que se formula por la empresa con carácter subsidiario al anterior, por esta se denuncia que al imponer la sentencia una indemnización adicional por aquella vulneración, la sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , en relación con los artículos 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de la jurisprudencia que mantiene a lo largo del motivo, razonando que el demandante no expuso en ningún momento las bases o elementos que pudieran dar lugar a la determinación de los daños o perjuicios a indemnizar.

La más reciente doctrina jurisprudencial, que está recogida y expuesta, entre otras, en la sentencia del T.S. de 18 de julio de 2012 , con remisión a la doctrina contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007 (Recurso de Casación 25/2007 ) y la de 7-3-2011 ( R.C.U.D . 2190/2010 , partiendo de la matización introducida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 , indica que'...Constatada la vulneración de los derechos de libertad sindical y huelga resta por examinar la procedencia de la reparación del derecho producido por tal vulneración. A este respecto hay que tener presente que 'la Constitución protege los derechos fundamentales, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y específicos' ( STC 176/1988, de 4 de octubre ) y que los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se conviertan en un 'acto meramente ritual o simbólico' ( STC 12/1994, de 17 de enero ), lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los artículos 1 , 4 1 y 51 LOTC . .... La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'. En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 ).

Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'.

Es decir, descarta la condena automática por la simple constatación de la vulneración de la libertad sindical, y obliga al demandante a alegar y justificar las bases y elementos que sirvan para su imposición y cuantificación. Y en este supuesto, por el trabajador no se cumplió dicha carga, pues lo único que hace en la demanda es mantener el carácter automático de su imposición, con cita de una sentencia del T.S. de 9 de junio de 1993 , y otra del T.S.J. de Cataluña de aquel mismo año, pero sin que mencione dato alguno que permita concretar el daño producido y los perjuicios sufridos por el mismo, lo que debió impedir que se impusiera a la demandada el abono de la indemnización por daño moral por importe de 700,00 €, por lo que debemos estimar este motivo, con revocación de la sentencia de instancia excluyendo esta condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Vidriería Rovira S.L.U. contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla , en autos seguidos a instancias de D. Onesimo contra la recurrente, sobre tutela de la libertad sindical, debemos revocar esa sentencia, dejando sin efecto la condena al demandado a abonar la indemnización por daños morales por importe de 700,00 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-1428-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a uno de octubre de 2015.