Sentencia SOCIAL Nº 2444/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2360/2018-B Sent. Núm. 2444/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 16 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2444/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ángel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
3 de los de Huelva, autos nº 835/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Ángel contra ISS Facility Services, S.A., OHL Servicios Ingesan, S.A, y Clece, S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.-El actor, Don Jose Ángel , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como limpiador, en el Hospital 'Juan Ramón Jiménez' de Huelva, los períodos que seguidamente se especifican A/.-Con ' ISS Facility Services S.A ' (CIF A-61895371): -Del 04.09.08 al 15.09.08 -Del 22.09.08 al 28.10.08 -Del 02.12.08 al 03.02.09 -Del 04.02.09 al 28.02.09 B/.-Con ' Clece S.A.' (CIF A80364243): -Del 01.03.09 al 28.09.09 -Del 23.10.09 al 16.11.09 -Del 16.02.10 al 22.04.10 -Del 19.05.10 al 28.05.10 -Del 01.07.10 al 30.07.10 -Del 02.08.10 al 31.08.10 -Del 01.09.10 al 30.09.10 -Del 03.10.10 al 03.10.10 -Del 04.03.11 al 15.03.11 -Del 23.03.11 al 30.03.11 -Del 17.05.11 al 29.05.11 -Del 01.07.11 al 30.07.11 -Del 01.08.11 al 30.08.11 -Del 01.09.11 al 20.09.11 -Del 02.12.11 al 03.12.11 -Del 16.12.11 al 17.12.11 -Del 21.12.11 al 01.01.12 -Del 20.01.12 al 22.01.12 -Del 04.02.12 al 17.02.12 -Del 18.02.12 al 26.03.12 -Del 27.03.12 al 31.03.12 -Del 02.04.12 al 11.06.12 -Del 01.09.12 al 29.09.12, en virtud de contrato de duración determinada, de interinidad, para sustituir a María Milagros , por vacaciones.

-Del 27.04.13 al 28.04.13 -Del 01.05.13 al 01.05.13 -Del 25.05.13 al 26.05.13 -Del 23.06.13 al 23.06.13 -Del 01.07.13 al 30.07.13 -Del 01.09.13 al 30.09.13 -Del 28.10.13 al 11.11.13 -Del 07.12.13 al 08.12.13 -Del 24.01.14 al 26.01.14 -Del 13.02.14 al 18.02.14 -Del 22.02.14 al 23.02.14 -Del 10.03.14 al 17.03.14 -Del 22.03.14 al 23.03.14 -Del 05.04.14 al 06.04.14 -Del 08.04.14 al 09.04.14 -Del 10.04.14 al 11.04.14 -Del 17.05.14 al 18.05.14 -Del 05.06.14 al 14.06.14 -Del 21.06.14 al 22.06.14 -Del 05.07.14 al 08.07.14 -Del 11.07.14 al 13.07.14 -Del 15.07.14 al 20.07.14 -Del 26.07.14 al 28.07.14 -Del 03.08.14 al 10.08.14 -Del 13.08.14 al 24.08.14 -Del 29.04.14 al 31.08.14 -Del 05.09.14 al 09.09.14 -Del 20.09.14 al 21.09.14 -Del 05.12.14 al 08.12.14 -Del 10.12.14 al 14.12 14 -Del 16.05.15 al 19.05.15, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva del puesto de trabajo.

-Del 22.05.15 al 26.05.15 -Del 29.05.15 al 31.05.15 -Del 10.06.15 al 26.06.15 B/.-Con ' OHL Servicios Ingesan S.A.' (CIF A-27178789): -Del 17.07.15 al 31.07.17, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo y eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como ' refuerzo a personal fijo de plantilla por aumento usuarios durante el período estival'.

-Del 26.08.15 al 31.08.15, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 09.09.15 al 13.09.15, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 30.04.16 al 30.04.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Juan Luis , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 15.05.16 al 15.05.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 04.06.16 al 04.06.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 19.06.16 al 19.06.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 02.07.16 al 02.07.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Jesus Miguel , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 07.08.16 al 07.08.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Pedro Antonio , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 12.08.16 al 14.08.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Pedro Antonio , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 20.08.16 al 20.08.16, en virtud de contrato eventual, a tiempo parcial, con objeto definido como ' apoyo al personal de limpieza del centro por incremento de usuarios'.

-Del 23.08.16 al 23.08.16, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Luis Andrés , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 26.08.16 al 29.08.26, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a Don Alberto , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 17.09.16 al 18.09.16, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial y eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como ' apoyo al personal de limpieza del centro por incremento de usuarios'.

-Del 22.10.16 al 24.10.16 en virtud de contrato de interinidad, a tiempo parcial, para sustituir a Don Alexander , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 04.11.16 al 06.11.16, en virtud de contrato de interinidad, a tiempo parcial, para sustituir a Don Alonso , con derecho a reserva de puesto de trabajo.

-Del 04.07.17 al 08.08.17, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo y eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como ' refuerzo limpieza puntual plataforma logística y sanitaria de Huelva'. En la cláusula tercera del mencionado contrato se establecía como fecha de finalización el 8 de agosto de 2017. El hoy actor no acudió a rubricar el contrato, pese a haber sido requerido a tal fin por la encargada del servicio Doña Patricia , quien lo informó por teléfono previamente acerca del objeto y duración prevista.

Damos por reproducido el contenido del informe de vida laboral del trabajador, que obra unido a los folios 230 a 232 de las actuaciones, así como el de las comunicaciones de contrato y recibos de salario incorporados a los folios 59 a 62, 65, 66, 69, 70, 73, 74, 77, 78, 81, 82, 85, 86, 89, 90, 93, 94, 98, 99, 102, 103, 106, 107, 110, 111, 114, 115, 118, 119, 122, 123, 126 y 127.

El hoy actor figuraba incluido en el listado de personal a subrogar remitido en su día por ' ISS Facility Services S.A.' a ' Clece S.A.', dándose aquí por reproducido el contenido de la comunicación unida a los folios 43 a 46 de las actuaciones.

II.-Siendo una localidad costera, durante el período estival se produce un aumento de la población y, en consecuencia, del número de enfermos y usuarios del Hospital ' Juan Ramón Jiménez'.

III.-Con fecha 28 de octubre de 2014(folios 222 a 224, por reproducidos), ' OHL SERVICIOS INGESAN S.A.' había resultado adjudicataria del servicio de limpieza provincial y de recogida de residuos de los distintos centros sanitarios que integran el área de salud de Huelva, agrupados en la plataforma de logística integral de Huelva.

Los mencionados servicios se comenzaron a prestar el 22 de mayo de 2015 en el hospital ' Infanta Elena' y a partir del 27 de junio de 2015 en los restantes hospitales y centros de salud de la provincia de Huelva.

IV.-Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal de limpieza que presta servicios en el centro de trabajo Hospital ' Juan Ramón Jiménez' de Huelva y la actual empresa concesionaria del servicio de limpieza ' OHL Servicios Ingesan S.A.', contenido en resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía en Huelva de 1 de septiembre de 2016 (BOP nº 181, de 22 de septiembre de 2016).

V.-Los emolumentos salariales brutos asignados por el referido Convenio a la categoría profesional de limpiador para la anualidad de 2017 ascienden a: -Salario base: 24,46 euros/día -Plus convenio: 3,35 euros/día (3,87 € x 26 días /30 días) -Plus garantía salarial: 0,54 euros/día (194,03 €/12 meses/30 días) -Prorrata pagas extras: 7,56 euros/día VI.-Al tiempo de su cese el demandante percibía de su empleadora los siguientes emolumentos mensuales brutos: -Salario base: 684,88 euros -Plus convenio: 83,20 euros -Plus transporte: 48,40 euros -Plus extrasalarial: 119,02 euros VII.-Con fecha 1 de agosto de 2017 el hoy actor inició proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo sufrido ese mismo día, con diagnóstico de ' fractura de radio distal'.

En el parte expedido por los facultativos de la Mutua ' Fremap' se hacía constar lo siguiente: ' Tipo de proceso: largo'; duración estimada: 101 días'.

El informe emitido por la empresa en relación con el referido accidente obra unido a los folios 169 a 170 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

VIII.-Con fecha 8 de agosto de 2017 la entidad ' OHL Servicios Ingesan S.A.' procedió a cursar la baja del hoy actor en el sistema de la Seguridad Social.

IX.-El hoy actor no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

X.-Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por el trabajador el día 24 de agosto de 2017, habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 2 de octubre de 2017.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 30 de agosto de 2017.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada ISS Facility Services, S.A. y OHL Servicios Ingesan S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El día 8 de agosto de 2017 el actor del proceso causó baja en la empresa adjudicataria del servicio de limpieza y recogida de residuos de los centros sanitarios del área de salud de Huelva, incluido el Hospital Infanta Elena en el que había venido prestando servicios durante determinados períodos, a partir del 4 de septiembre de 2008, en virtud de diferentes tipos de contratos temporales suscritos con las sucesivas entidades concesionarias del servicio de limpieza del citado centro sanitario.

II.- El 10 de abril de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva dictó sentencia desestimatoria de la demanda de despido formulada por el trabajador bajo la consideración de que la relación laboral se extinguió válidamente en la fecha anteriormente indicada como consecuencia del vencimiento del último contrato eventual por circunstancias de la producción que unió al actor con la actual contratista, de cuya duración (4 de julio a 8 de agosto de 2017) y objeto ('refuerzo limpieza puntual plataforma logística y sanitaria de Huelva') fue debidamente informado antes de su entrada en vigor aunque no llegase a firmarlo por decisión propia.

III.- De los razonamientos que llevaron al órgano de instancia a emitir el fallo adverso al interesado interesa destacar los siguientes: 1º) Los cuatro contrato temporales suscritos con la primera empresa contratista entre el 4 de septiembre de 2008 y el 28 de febrero de 2009 lo fueron en la modalidad de interinidad por sustitución, al igual que los 57 concertados con la siguiente concesionaria entre el 1 de marzo de 2009 y el 26 de junio de 2015, entre algunos de los cuales mediaron interrupciones significativas como la producida entre el 29 de septiembre de 2012 y el 27 de abril de 2013.

2º) La última adjudicataria no se subrogó en la relación pues asumió el servicio el día 27 de junio de 2015 y el primer contrato temporal con el actor lo suscribió el 17 del siguiente mes.

3º) De los 17 contratos suscritos con dicha mercantil 12 lo fueron en la modalidad de interinidad por sustitución, que no resultan computables a efectos de lo previsto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, y el resto en la de eventual por circunstancias de la producción teniendo claramente identificado su objeto.

4º) Entre la fecha de vencimiento del penúltimo contrato, el 6 de noviembre de 2016, y aquella en que se inició el siguiente y postrer contrato de la serie, el 4 de julio de 2017, medió una interrupción de ocho meses, lapso temporal en el que el actor trabajó para el Ayuntamiento de Gibraleon lo que obliga a descartar la unidad del vínculo contractual y a fijar la antigüedad y el salario computables en el 4 de julio de 2017 y en 36,43 euros diarios, respectivamante.

5º) La última contratación obedeció al incremento de tareas de limpieza que experimenta el Hospital Infanta Elena en la época estival como consecuencia del aumento de la población que requiere de asistencia sanitaria.



SEGUNDO.- I.- Contra la referida sentencia se alza el demandante en suplicación con la pretensión de que se declare que la decisión extintiva adoptada por su empleadora fue constitutiva de un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa calificación.

A tal fin formula un primer y único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que señala como quebrantados los arts. 8.5 (sic) y 15.1, letras a) y b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 54 a 56 de esa misma norma y los arts. 2, 3 y 4 del Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre, así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias que indica.

En su desarrollo manifiesta su disconformidad con la resolucíón judicial en dos planos diferentes. De un lado, y aun cuando en el encabezamiento del motivo no cita esa disposición como conculcada, afirma que 'se han superado con creces los límites previstos en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que se han ido intercalado contratos de interinidad con los eventuales y de otra naturaleza para, de esta forma, no superar en ningún caso los límites legales del mencionado precepto, pero que claramente está en fraude de ley, puestos que las contrataciones temporales responden a claros requerimientos estructurales de la empresa'.Por otra parte, aduce que el último contrato no se acomodó a la legalidad al no haberse formalizado por escrito como prescribe el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores al ser su duración superior a cuatro semanas.

II.- Una vez delimitados los términos en los que el Letrado del actor plantea y fundamenta su impugnación, lo primero que es de interés resaltar es que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria lo que implica que el órgano llamado a resolverlo esté vinculado por los motivos deducidos por la parte que lo formula y sólo pueda entrar a conocer de las violaciones del ordenamiento jurídico y/o de la jurisprudencia en que haya podido incurrir el juez 'a quo' en la medida en que hayan sido oportunamente denunciadas en el escrito de interposición, sin que la Sala 'ad quem' pueda revocar el fallo de instancia por infracciones distintas de las imputadas por la parte recurrente so pena de transgredir el principio dispositivo incumplir el deber de congruencia e ignorar las garantías constitucionales de contradicción y defensa.

Es preciso este recordatorio porque en el proceso de instancia se suscitó y decidió no sólo la cuestión relativa a la regularidad de la contratación temporal sucesiva con las dos primeras concesionarias sino que igualmente se debatió y solventó los problemas relativos a la inexistencia de subrogación por parte de la última contratista, la incidencia de la interrupción producida entre el penúltimo y el último contrato de la serie y a sus efectos tanto en orden al control de legalidad de los contratos anteriores como desde la perspectiva del tiempo de servicios y del salario computables, pese a lo cual el Letrado del trabajador no plantea censura alguna en torno a esos temas, resueltos en la sentencia de instancia, lo que impide que podamos adentrarnos en esos pronunciamientos y, revisándolos, alterar el sentido del fallo.

Lo expuesto es razón bastante para desestimar la primera línea discursiva que sigue el recurso referida al supuesto carácter fraudulento de las contrataciones previas a aquella cuya conclusión ha dado origen a estas actuaciones. A mayor abundamiento, se trata de un planteamiento absolutamente genérico en el que la parte ni siquiera llega a concretar qué contratos merecerían esa calificación. Esa omisión adquiere particular relevancia dado que: 1º) según declara probado la resolución combatida todos los contratos suscritos con las dos primeras empresas que ocuparon la posición de empleadoras lo fueron bajo la modalidad de interinidad por sustitución, al igual que 12 de los 17 concertados con la tercera; 2º) de los contratos eventuales concertados con esta última dos se suscribieron en el mes de julio (en 2015 el día 17 con una duración de 15 días y en 2017 el día 4 con una duración de 36 días), otro el 20 de agosto de 2016 y el restante el 17 de septiembre de ese mismo año, ambos con una duración de uno y dos días respectivamente.

III.- Cuanto se ha dejado expresado acerca de la naturaleza de los contratos temporales concertados por el actor es justificación suficiente para rechazar el alegato referido a la supuesta infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores pues una vez excluido el tiempo servido bajo la cobertura de los contratos de interinidad por sustitución, que conforme previene ese mismo apartado en su último párrafo no se computa a los fines que regula, el actor trabajó para OHL mediante contratos eventuales menos de 3 meses en un período de 25 meses no alcanzándose por tanto el umbral de los 24 meses que determina la transformación de la relación contractual temporal sucesiva, aún regular, en indefinida, por lo que al declararlo así el Juzgado de lo Social dio recta aplicación a lo estipulado en la norma invocada.



TERCERO.- La misma suerte adversa debe correr el segundo alegato impugnatorio que como ya hemos señalado alude a la ausencia de forma escrita del segundo contrato. Y ello, por dos razones fundamentales, a saber: 1ª) El hecho de que el actor no rubricase el contrato eventual de 7 de julio de 2017 en ningún caso puede atribuirse a un incumplimiento de la empresa susceptible de provocar la indefinición de la relación, sino a la decisión del trabajador, contraria a las reglas de la buena fe, de no estampar su firma en el mismo no obstante haber sido requerido al efecto por la encargada del servicio quien le informó previamente acerca del objeto y de la duración prevista.

2ª) Según establecen los arts. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, y reitera la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 21 de marzo de 2002 (Rec. 1701/01 y 2456/01), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la forma escrita exigida para los contratos de duración determinada cuya duración sea superior a cuatro semanas no constituye un requisito 'ad solemnitatem' y la presunción a favor de la fijeza de la relación anudada a su omisión no es 'iuris et de iure', siendo destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Así ha sucedido en el supuesto de autos en el que ha quedado demostrado, en términos que no han sido combatidos en el recurso, la realidad e idoneidad de las circunstancias objetivas determinantes de la contratación del actor el día 7 de julio de 2007 consistentes en el incremento de las tareas de limpieza en el Hospital Reina Sofía de Huelva durante el período estival como consecuencia del aumento de la población que precisa asistencia sanitaria,

CUARTO.- El fracaso del único motivo de impugnación de la sentencia formulado por el trabajador fuerza la desestimación del recurso sometido a la consideración de la Sala al no poder calificarse como despido improcedente una extinción contractual que encontró causa hábil en lo previsto por el art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

No ha lugar a imponer al trabajador las costas de esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Ángel contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva en los autos nº 835/2017, seguidos a su instancia frente a OHL Servicios Ingesan, S.A, y otros, sobre Despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.