Sentencia SOCIAL Nº 2445/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2277/2020 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 2277/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002277/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr:

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidenta

Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002445/2021

En el recurso de suplicación 002277/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000731/2019, seguidos sobre FRAUDE.SUBROGACIÓN CONTRACTUAL, a instancia de Dª. Marcelina, Dª. Mariana, y Dª. Martina, asistidas por el letrado D. Vicente Pascual Bóveda Soro, contra INSTITUTO VALENCIANO DE ATENCIÓN SOCIAL SANITARIA -IVASS- y CONSELLERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS, y en los que es recurrente Dª. Marcelina, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Mariana, DÑA. Marcelina Y DÑA. Martina, frente al INSTITUT VALENCIA DŽATENCIO SOCIAL SANITARIA y CONSELLERIA DŽIGUALTAT I POLITIQUES INCLUSIVES de la Generalitat Valenciana, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a las mismas formulada.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que la demandante Dña. Martina, con DNI NUM000, en fecha 19-12-06 inicia la relación laboral con la entidad GESMED, con la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, que tenia por objeto 'Fin gestión residencia discapacitados CV'el cual se convirtió en indefinido en fecha 1-10-09, y en fecha 20-1-11 firma la aceptación del convenio entre IVADIS y OBRA SOCIAL CAIXA ONTINYENT, firmando contrato de subrogación e integración enla plantilla delIVADIS, en cuyo acuerdo nº 3 se hace constar que se integra como 'personal indefinido no fijo', prestando servicios en el centro de trabajo de la Residencia para Discapacitados de Xativa (Centro Caixa Ontinyent de Xativa) con la categoría profesional de directora de Residencia desde la fecha de inicio hasta el 30-11-10 y desde el día 1-12-10 con la categoría de psicóloga. Que la actora en fecha 12-11-12 solicito la suspensión de su contrato de trabajo desde el 1-1-13 al 31-12-13. Que en fecha 21-2-17 la actora renuncio al cargo de psicóloga de la Residencia Caixa Ontinyent al pasar a prestar servicios en el centro de trabajo de Cullera en fecha 22-2-17, con la categoría profesional de Directora-Psicóloga, en virtud de un contrato de interinidad, para cubrir la vacante nº 728, tras la superación de un proceso de selección. SEGUNDO.- Que la demandante DÑA. Mariana DNI NUM001, en fecha 14-11-05 inicia la relación laboral con la entidad GESMED, con la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, que tenia por objeto 'Fin gestión Centro Concertado Ayto Xativa'el cual se convirtió en indefinido en fecha 29-6-07 y en fecha 20-1-11 firma la aceptación del convenio entre IVADIS y OBRA SOCIAL CAIXA ONTINYENT, firmando contrato de subrogación e integración enla plantilla delIVADIS, en cuyo acuerdo nº 3 se hace constar que se integra como 'personal indefinido no fijo', prestando servicios en el centro de trabajo de la Residencia para Discapacitados de Xativa(Centro Caixa Ontinyent de Xativa), con la categoría profesional de cuidadora. TERCERO.- Que la demandante DÑA. Marcelina, con DNI NUM002 en fecha 2-9-05 inicia la relación laboral con la entidad GESMED, con la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con la categoría profesional de limpiadora en el Centro de Día de Carcaixent y en fecha 12-11-05 se modificó a tiempo completo y con la categoría de cuidadora, pasando a prestar servicios en la Residencia para Discapacitados de Xativa (Centro Caixa Ontinyent de Xativa), y en fecha 20-1-11 firmó la aceptación del convenio entre IVADIS y OBRA SOCIAL CAIXA ONTINYENT, firmando contrato de subrogación e integración enla plantilla del IVADIS, en cuyo acuerdo nº 3 se hace constar que se integra como 'personal indefinido no fijo'. CUARTO.- Que el Instituto Valenciano de Discapacitados se creóen virtud de Decreto nº 125/2001 de 10 de julio del Gobierno Valenciano, el cual al obrar como doc nº 2 de la parte demandada, se da por reproducido, pasando posteriormente a denominarse INSTITUT VALENCIA DŽATENCIO SOCIAL SANITARIA (IVASS). QUINTO.- Que en los años 2016 a 2019 se convocó Oferta Publica de Empleo y proceso de selección, dándose por reproducido el documento nº 4 del expediente administrativo y nº 3 aportado a autos. SEXTO.- Que en la plantilla del IVASS existe la figura jurídica de 'personal a extinguir', en relación con los trabajadores de la Mercantil Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales, S.A. (AVAPSA), a consecuencia de la reestructuración del sector publico iniciada en el año 2012 y respecto del Centro Especifico para personas con enfermedad mental crónica de Albocasser CEEM, por la finalización del contrato de gestión integral de dicho centro. (doc nº 6 demandado) SÉPTIMO.- Que en fecha 28-9-18 se emitió un informe por la Abogacía de la Generalitat sobre el personal a 'extinguir' en las Entidades del Sector Publico instrumental de la Generalitat, excluidos Organismos Autónomos y Consorcios, en el Anteproyecto de la Ley de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y de Organizaciónde la Generalitat para el 2019 y en fecha 24-12-18 el Consell Jurídico Consultivo, emitió informe sobre el proyecto instruido por la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico en relación con el Anteproyecto de la Ley de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat y en fecha 13-2-19 sobre personal a extinguir por la reversión de los hospitales a la Conselleria de Sanidad que en el mismo constan, que al obrar como doc nº 4 de la parte demandada, se dan por reproducidos. OCTAVO.- Que en fecha 29-5-19 se formuló reclamación previa, que fue desestimada.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Marcelina, habiendo sido impugnado por INSTITUTO VALENCIANO DE ATENCIÓN SOCIAL SANITARIA -IVASS- y CONSELLERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por la actora Marcelina la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, autos 731/19 que desestimo la demanda formulada por la misma (junto a otras dos compaañeras no recurrentes) Instituto Valenciano de Atención Social Sanitaria (IVASS) y Generalidad valenciana, Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, que desestimo la reclamación de derechos en solicitud del reconocimiento de la condición de fijos o en todo caso como personal laboral a extinguir ajeno a la cobertura de su puesto conforme al EBEP. Frente a tal recurso formulo impugnación la Abogacía de la Generalidad.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso del recurso se articula por la recurrente al amparo de la letra b) del art 193 de la LRJS en solicitud de modificación de los hechos,. para cuyo análisis debemos partir de las previsiones de la doctrina del TS entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error fáctico es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Partiendo de tales previsiones se vienen a instar por la actora dos modificaciones en el relato de hechos, en primer lugar se insta que se proceda a añadir al hecho probados sexto el siguiente tenor literal:

El personal a extinguir tiene como prerrogativas el continuar en su puesto de trabajo y que la amortización del puesto que ocupa dicho personal, sólo pueda producirse cuando dicho personal a extinguir supere unas pruebas selectivas. No siendo posible, según informe de la Abogacia de la Generalitat Valenciana que los puestos que ocupan, por su especial circunstancia en cuanto a su clasificación de estar ocupados por personal a extinguir, se sometan a convocatoria pública y al proceso selectivo que pudiesen superar los trabajadores con la condición de 'personal a extinguir', debiendo ser, los puestos que puedan cubrir dicho personal a extinguir, mediante superación de un proceso selectivo, otros puestos que ya estén creados y puedan existir vacantes en la Entidad. La plantilla del IVASS asciende a 941 trabajadores que ocupan un puesto estructural, de los cuales 79 trabajadores tienen la condición de a extinguir por venir impuesto así por las leyes que regularon la subrogación de los mismos (...) 648 trabajadores tienen la condición de temporales, siendo de ellos 3 indefinidos no fijos declarados por sentencia judicial y (...) 213 tienen la condición de trabajadores fijos (doc nº 6 demandado).

La solicitud se viene a basar en la declaración por escrito o confesión por escrito llevada a efecto por la parte demandada asi como los documentos a los que esta se refiere.

Tal solicitud no puede ser estimada al suponer una redacción interesada o a su conveniencia de los hechos sin acreditar error alguno por parte del juzgador, pretendiendo incuso introducir consideraciones de carácter jurídico sobre los derechos del denominado personal a extinguir, cuestión de carácter jurídico que es impropia del relato de hechos y aun mas en cuanto lo que se pretende introducir es la existencia de un informe jurídico de la administración que respecto a su existencia en modo alguno es objeto de controversia. De este modo el hecho sexto y séptimo ya dan cuenta de la plantilla del IVASS asi como la existencia informes sobre el personal a extinguir y la que ello pudiese conllevar, y sin ser controvertida la distribución de personal, reconociendo incluso la parte como hechos incontrovertidos los referidos en su confesión por escrito, lo que hace inocua e intrascendente la modificación instada. Debiendo en todo caso advertir que no podemos olvidar que en el supuesto sometido a consideración de la sala lo que es objeto de controversia es el derecho de una trabajadora, la recurrente, (ni siquiera todas las que inicialmente demandaron en instancia) y no una causa general sobre los derechos de todos los trabajadores del IVASS y ello cuando la prestación de servicios de cada uno de ellos tiene diferentes orígenes, incidencias y formas de ingreso.

Como segunda modificación fáctica pretende la recurrente la adición de un hecho probado noveno del siguiente tenor literal:

'Mediante la resoluciones que se dirán, de la Presidenta del IVASS y Vicepresidenta del Consell, doña Blanca se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el conjunto de los puestos de trabajo del IVASS ocupados por trabajadores temporales o indefinidos no fijos. Mediante Resolución de 20 de diciembre de 2016 se aprueba a OPE para el año 2016 que afecta a 17 plazas. Mediante Resolución de 28 de diciembre de 2016 se aprueba la OPE de 2017 que afecta a 4 plazas. Mediante Resolución de 14 de marzo de 2019 se aprueba la OPE de 2018 que afecta a 8 plazas. Mediante Resolución de 29 de noviembre de 2019 se aprueba la OPE para el 2019 que afecta a un total de 404 plazas de personal temporal ocupando puesto estructural, y entre los que se incluyen las 3 plazas ocupadas por personal indefinido no fijo por sentencia judicial.

En la exposición de motivos de dichas resoluciones se recoge que desde 1995 no se han producido procesos selectivos para el ingreso en puestos de trabajo en el actual IVASS. Y que como consecuencia de ello, más del sesenta por ciento de la plantilla de personal no es fija a pesar de acumular muchos años de antigüedad. Recogiéndose, que es urgente reducir la situación de precariedad del personal del organismo.

En el numeral 5 del acuerdo de aprobación de dichas OPEs se acuerda el cese del personal temporal e indefinido no fijo que no resulte seleccionado y, en consecuencia, extinguida su relación laboral con IVASS, si la plaza que ocupa resulta adjudicada. (documento 3, de la parte demandada).

Tal solicitud en modo alguno pude ser aceptada puesto que incurre en el defecto de pretender introducir en hechos probados de forma parcial una síntesis de las diversas publicaciones de oferta publica de empleo obrantes en el documento 3 de la demandada, de la que ya da cuenta el hecho quinto de la demanda dándolo por reproducido en su integridad lo que con independencia de su valoración hace inútil el referir las circunstancias que se pretenden y que obran como resoluciones y por lo tanto norma en lo que afecta al supuesto sometido a consideración de la sala.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso lo articula la recurrente por infracción de normas, al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS y ello con alegacion de cuatro apartados o submotivos. En los tres primeros apartados que se examinarán conjuntamente por cuanto que en ambos se defiende el carácter fijo de la relación laboral de la demandante, se denuncia la infracción de los principios de eficacia directa y de primacía del derecho comunitario y jurisprudencia del TJUE, así como la infracción por indebida aplicación del art. 103.3 y 23 CE, y ello en relación a las previsiones de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad en relación con el artículo 44 del ET y consideración de las previsiones de la Sentencia TJEU 13-06-2019 entendiendo que la actora como trabajadora indefinida de la mercantil GESMED, desde la que fue subrogada por el actual IVASS (antes INVADIS), no debiera ser obligada a someterse a un proceso de selección para mantener su vínculo laboral y no debiera ver modificado su vínculo laboral, no pudiendo verse considerada como indefinida no fija; situación en la que fue reconocida ya en el año 2011 en razón de la sucesión llevada a efecto, entendiendo que la figura del indefinido no fijo es una figura anacrónica que carece de sustento legal, siendo una figura obsoleta y alegal, valiéndose para ello incluso de la alegación de un voto particular de la STS 18-6-20.

Al respecto debemos partir de la doctrina expuesta en diversas sentencias del TJUE, y en concreto la dictada en 9 de marzo de 1978 en asunto 106/77, (asunto SpA Simmenthal) que son incompatibles con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o cualesquiera prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tuviesen por efecto disminuir la eficacia del Derecho comunitario por el hecho de negar al Juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas comunitarias; de modo que los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional.

Ahora bien, ello no puede confundirse con la posibilidad de interpretar y aplicar las normas comunitarias y la interpretación que de las mismas lleva a efecto el TJUE que sea incompatible de facto con las previsiones Constitucionales, puesto que de la primacía del Derecho comunitario es exceptuada la Constitución. Se mantiene pues, al menos formalmente, el principio de salvaguardia de la supremacía constitucional: las cesiones de poderes se realizan por habilitación de la Constitución, mediante procedimientos previstos en la Constitución y sin vulnerar los límites que resultan de la misma Constitución. Por ello cabe entender que al amparo del art 93 de la Constitución se entienda que se procede a la transferencia de competencias o poderes a la Unión sin límite alguno, ya que ello supondría de hecho la entrega a la Comunidad del mismo poder constituyente. De esta formas con independencia de que en todo caso debamos entender con la mayoría de Tribunales Constitucionales europeos que existe un núcleo duro o intangible en las Constituciones europeas que no puede transferirse sin afectar a la misma supremacía de éstas; la aplicación de las normas y doctrina comunitaria no puede chocar con las previsiones constitucionales debiendo, si ello es posible compatibilizar tales mandatos.

En lo que es de interés para el supuesto litigioso sometido a consideración de la sala entiende la recurrente que ante la existencia de sucesión empresarial en 2011 entre la mercantil Gestio Socio Sanitaria Al Mediterrani S.L., GESMED (que explotaba una residencia de tercera edad privada) con el ente publico Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (IVADIS), actualmente IVASS, la misma debe tener la consideración de personal fijo y no indefinido no fijo. Y basa tal solicitud en que la directiva hace la Directiva 2001/23 viene dictada con la finalidad de proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos, direciva que es aplicable según el articulo 1 a empresas tanto públicas como privadas, reconociendo el articulo 3 que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión.

Ello ha determinado que la STJUE de 13 de junio de 2019 en el asunto C-317/18, (Cátia Correia Moreira contra Município de Portimão) haya establecido con carácter general (mas alla de las implicaciones particulares del caso), que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario.

Y para ello debemos considerar si la determinación de la relación que se reconoce por la entidad publica como indefinida no fija respeta las previsiones de norma y doctrina expuesto. Para ello debemos partir de la naturaleza o configuración de la relación indefinida no fija. El TS al construir la figura del indefinido no fijo y para preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, dictamina que el carácter indefinido no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla, y en la STS 20 de enero 1998 (rec. 317/1997), incide en su naturaleza jurídica, sosteniendo que el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término, pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas, de modo que la relación indefinida queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido. Y ello entendiendo la STS [Sala General] 27 de mayo 2002 (rec. 2591/01), que la cobertura definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato 'temporalmente indefinido' fijo hace surgir una causa de extinción del contrato, subsumible en el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49ET, y sin derecho de este modo a indemnización alguna. '

Posteriormente la STS 8/7/14 (rec. 2693/13) STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/14) ratifica la equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante al afirmar que los contratos del personal indefinido no fijo, haciéndose eco de la la STS 24-06-14 (rec. 217/13), entendiendo que tiene naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá.

Finalmente, y al momento actual por el contrario la relación del personal indefinido no fijo tiene el carácter de indefinida en razón de la doctrina establecida por la Pues bien, es en este escenario en el que debe ubicarse la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/15) en Pleno, donde se reconoce que una indemnización de 20 días a un caso de cobertura reglamentaria de plaza de un trabajador indefinido no fijo (corrigiendo la doctrina que hasta la fecha había mantenido -aplicando la indemnización del artículo 49.1.c ET como contrato temporal).

Y tal consideración viene dada por el hecho de entender que el personal indefinido no fijo no es equiparable al temporal. De modo que se rompe el paralelismo que, hasta la fecha, el Tribunal Supremo había mantenido entre interinos por vacante (temporales, a partir de junio de 2014) e indefinidos no fijos (no temporales, a partir de marzo de 2017). Entiende esta sentencia que la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal. Y viene en definitiva a reseñar que el origen el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo, que en el supuesto de uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público).

Ello supone que la doctrina actual de la Sala IV reconoce el derecho del personal indefinido no fijo a ser indemnizado tanto en el caso del cese por amortización de vacante como de ocupación por el titular de la plaza tras superar un proceso de provisión o cobertura de puestos de trabajo. Así en la STS 28 de marzo de 2019, recurso 997/2017 la Sala con cita entre otras de la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17) reitera el criterio mantenido en la STS de Pleno de 13 marzo 2019, recurso 3970/2016 y sostiene que'ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo' por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales, es aplicable la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Y este planteamiento supone la equiparación entre el trabajador indefinido en el sector público y el trabajador fijo en el sector privado a efectos de despido, y que la distinción entre ambas figuras encuentra su justificación en la necesidad de armonizar el derecho laboral y las normas y principios constitucionales que regulan el acceso a la función pública o al empleo en la empresa pública, garantizando así que las plazas ofertadas puedan ser cubiertas por los mecanismos legalmente establecidos aun cuando estas estén siendo ocupadas por un trabajador que ha devenido indefinido tras el uso abusivo e irregular de la contratación, en razon de la persona que ocupa la cualidad de empleador.

Todo ello con independencia de que parte de la doctrina entiende que el hecho que ni la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ni tampoco la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015) mencionen la doctrina de marzo de 2017 no dejan clara la naturaleza de la relación sin temporal o no, , y ello al resolver sobre el derecho a la promocion profesional de los indefinidos no fijos, así como la necesidad de acudir al despido colectivo en caso de amortización de tales plazas. Consideraciones estas de la doctrina que obvian que la primera de las sentencias como punto de partida concluye que la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato).

Debemos recordar que si bien la figura del indefinido no fijo tiene su origen en el abuso de la contratación temporal por la administración su aplicación ha sido extensiva a los supuestos de sobrevenir la consideración de indefinido de la administración en razón de diversas circunstancias como pueden ser concatenación de contratos temporales regulares, cesión ilegal, interinos por vacante que han superado el plazo del art 70 del EBEP o supuestos de reversión o reasuncion de servicios públicos.

Partiendo de esta base procede entender que en el supuesto de aplicación de las previsiones del art 44 del ET asi como las previsiones de la Directiva 2001/2023el hecho de entender que la relación laboral entre la administración y le trabajador en razón de existencia de una sucesión empresarial se considere como indefinido no fijo no supone una vulneración de las normas expuestas ni la doctrina del TJUE puesto que la relación que mantenía la actora como indefinida en una empresa privada se mantiene en una entidad publica, si bien en razón de la cualidad de entidad publica del empleador y en razón de las previsiones Constitucionales del art 103 el acceso al empleo publico debe llevarse a efecto con respecto a los principios de igualdad, merito y capacidad, lo que tiene su reflejo en el art 55 del EBEP. De este modo no se produce en opinión de la sala la situacion que prohíbe la doctrina expuesta, esto es que el trabajador deba someterse a un procedimiento público de selección y quede obligado por un nuevo vínculo con el cesionario.

El trabajador, en el supuesto sometido a consideración de la sala viene prestando servicios con la misma consideración de indefinido que tenia previamente a 2011 en una empresa privada, manteniendo tal relación indefinida desde la citada fecha con relación a una entidad publica, si bien sin tener la consideración añadida de fijo por no haber accedido en razón de las previsiones del art 103 de la Constitución, de modo que la modificación del empleador solo afecta a la existencia de causas especificas que pueden determinar la finalización de su contrato (indefinido y no temporal) con los derechos indemnizatorios que se puedan derivar de tales causas de extinción, pero que en modo alguno suponen vulnerar las previsiones del art 44 del ET asi como las previsiones de la Directiva 2001/2023 salvo que la interpretación que hagamos de la misma suponga desconocer las previsiones del art 103 de la Constitución. No es factible una interpretación en tal sentido por inadecuada en tanto en cuanto el articulo refiere que 'La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones', y el Tratado de la Union Europea en el artículo 6 reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados; donde se reconoce el derecho a la igualdad ante la ley asi como el derecho a trabajar, ( articulos 15 y 20) de forma muy similar a nuestra constitución; lo que no se respetaría (en perjuicio del resto de ciudadanos) de aceptar un acceso al empleo publico de facto, mediante el reconocimiento de la condición de personal fijo en los terminos del EBEP, esto es, como si el acceso lo hubiere sido en condiciones de igualdad, merito y capacidad.

Cierto es que los principios expuestos en la directiva y en el art 44 del ET tiene como función tal y como expone la STJUE caso Correia Moreira ante expuesta asi como en la STJUE 27-11-08 caso Juuri, C-396/07, la imposibilidad de que los trabajadores se encuentren en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión, y mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente, tales previsiones deben conjugarse con los derechos que afectan al resto de ciudadanos no pudiendo analizar la situación generada fuera del sistema.

Producida la transmisión, los trabajadores no pueden quedar en peor condición por el mero hecho de ser cedidos a una Administración pero no se puede considerar que por pasar a ser indefinidos no fijos (figura que intenta equilibrar la pugna entre el art 44 del ET y el 103 de la Constitucion) estén en peor situación que un trabajador indefinido en la empresa privada. Unos y otros pueden ser despedidos por razones organizativas, económicas o productivas, y en todo caso en el supuesto de la entidad publica se añade una causa organizativa específica de lo público como es la derivada de la necesidad constitucional de cobertura reglamentaria en igualdad, mérito y capacidad, causa que de facto se viene a entender existente otorgando la jurisprudencia en todo caso la indemnización de 20 idas por año como si de un despido objetivo se tratase.

CUARTO.-En definitiva la figura del trabajador indefinido no fijo se estima adecuada en cuanto a la calificación que se deba realizar respecto a la relación que une al recurrente con la entidad publica y ello por entender la asimilación entre relación indefinida en el sector privado con el indefinido, fijeza que solo se adquiere con la condición objetiva de acceso, y que se establece por previsión constitucional y no meramente legal, lo que incluso tiene su apoyo en cuanto la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre los derechos que se otorga al personal indefinido no fijo en la admnistración se asimilan a los propios del personal fijo (con extensión en algunas ocasiones al personal temporal) y como ejemplo cabe reseñar el derecho del trabajador temporal o indefinido no fijo a acceder a la segunda actividad: se trata de una 'condición de trabajo' ex Directiva 1999/70 y no existe una razón objetiva que justifique el trato diferenciado ( STS 3 de diciembre 2020, rec. 87/2019), derecho a participar en el procedimiento articulado para la provisión de la concreta plaza que ocupan y también a participar en concursos de movilidad interna (traslado), en la medida que el convenio no sea excluyente y el cambio de destino no transforma la relación en fija ( SSTS 21 de julio 2016, rec. 134/2015; 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013; y rec. 2320/2013), y derecho a la promoción profesional - STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017)

No siendo óbice para las anteriores consideraciones el que la entidad empleadora no sea la propia administración, puesto que el IVASS forma parte del sector publico autonómico y el TS de 18-6-20 (rcud 1911/2018) en relación al sector publico estatal ha determinado que tales entidades viene vinculadas a los principios del art 103 de la Constitución. Viene a entender que con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable incluso a las sociedades mercantiles estatales y por consiguiente a las autonómicas y locales y por lo tanto a las entidades del sector público pues el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Y ello en razón de que la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública). Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios para salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

De este modo en conclusión no podemos entender que la figura del personal indefinido no fijo no sea adecuada para dar cobertura a la relación entre la actora y su empleadora, en razón de las circunstancias del acceso de la actora al empleo publico, con lo que la solicitud de ser considerado como personal fijo no puede en modo alguno ser admisible y mucho menos tomando en consideración las valoraciones de alegalidad de tal figura, en interpretación de un voto particular de la sentencia antes expuesta de TS de 18-6-20 (rcud 1911/2018) puesto que tal circunstancia (estar en presencia de un voto particular y que se aleja del criterio adoptado por la sala) lo que viene a reconocer es la plena aplicación y vigencia de la figura del indefinido no fijo.

Y todo ello sin perjuicio de reconocer que el mantenimiento de tal situación de personal indefinido no fijo de forma permanente no viene a suponer mas que el incumplimiento de las obligaciones que para las administraciones y sector publico imponía la doctrina del TS al crear la citada figura, esto es, la obligación de dar cobertura a tal empleo publico con respecto del art 103 de la Constitución; siendo cuestión ajena a este proceso las opciones que para el acceso a tal empleo publico pueda articular la ley y aplicar la administración para en su caso valorar el merito y la capacidad en razón de la previa prestación de servicios en la empresa subrogada, dentro de los sistemas selectivos que ofrece el art 61 del EBEP, con soluciones similares a las que se puedan estar dando respecto a las medidas para evitar la excesiva temporalidad y en concreto la relación de interinidad por el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE 7-7-21).

Por ello los motivos de infracción normativa que articula el recurrente en cuanto insta la consideración de personal fijo en lugar de indefinido no fijo que tiene reconocido no pueden ser estimados, entendiendo que la resolución recurrida no incurre en tal infracción de norma y jurisprudencia al amparo de las previsiones del art 103 y 202 de la LRJS.

QUINTO.-Como último motivo de infracción jurídica o normativa al amparo del articulo 1903,c de la LRJS entiende la recurrente que se ha producido por la sentencia recurrida la indebida aplicación de la figura del contrato de trabajo 'a extinguir', vulnerando el art. 14 CE y 17 ET, vulnerando las previsiones de .la jurisprudencia del TJEU, por todas S. 19-03-2020, y ello en cuando los tribunales nacionales deben buscar y aplicar de entre todas las medida que el conjunto del ordenamiento jurídico pueda contemplar, la que constituye una sanción eficaz y disuasoria al abuso de la contratación temporal.

Entiendo en definitiva que la recurrente debería tener la consideración de 'personal a extinguir' con las características propias de tal consideración al igual que otros trabajadores, figura que si bien no existe en el ordenamiento jurídico estatal, si existe en el ordenamiento jurídico autonómico.

El análisis de tal solicitud precisa de hacer ciertas consideraciones a añadir a las antes expuestos en razón de la figura del indefinido no fijo. Esta ultima figura tiene su origen en la contratación temporal irregular en el seno de las Administraciones Públicas, pese a lo cual esta calificación se ha extendido a otros muchos supuestos, pudiendo entender de aplicación tal figura a:

.- supuestos de contratos temporales irregulares

.- en casos de cesión ilegal,

.- subrogación empresarial reversión (STSJ Castilla León Valladolid 9-11-11 rs 1693/11),

.- superación del plazo previsto en el art. 15.5 ET

.- contratación administrativa o mercantil ilícita y falsos autónomos

.- interinos por vacante con duración inusualmente larga STS 24-4-19 rec 1001/17 que ha dado lugar a la mas moderna doctrina en la STS 28-6-21 rec 3263/2019, con imposición de un plazo máximo de 3 años salvo causa justificada que no se puede relacionar con falta de disponibilidad presupuestaria.

.- contratos indefinidos en sociedades anónimas del sector público que no hayan seguido requisitos de acceso al empleo público en la medida que la figura del Indefinido no fijo es aplicable a las sociedades anónimas del sector público empresarial según STS 18-6-20 (rec. 2811/2018; rec. 1911/2018)

Ello demuestra que la figura del indefinido no fijo se caracteriza por lo que algún autor ha denomina 'plasticidad', esto es, la facilidad de adaptarse a múltiples circunstancias aunque ello pueda resolver supuestos muy diferentes.

Y ello es lo que ocurre en el supuesto en que por parte de una administración especialmente se procede a la reversión de la contrata de un servicio publico. En tales supuestos pese a la existencia de la figura del trabajador indefinido no fijo del artículo 8 EBEP, puede parecer no acomodada, y ello por el hecho que las construcción jurisprudencial del indefinido no fijo encuentra acomodo en los casos de ' uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo' o para cesiones ilegales de trabajadores, pero no para supuestos de subrogaciones de trabajadores por la Administración sin incurrir en ningún tipo de fraude de ley; siendo una herramienta imperfecta o parche y que encaja de forma forzada en los supuestos de sucesión de empresa y reversión por parte de la administración.

La tensión entre los principios constitucionales de acceso al empleo público ( artículo 103.3 CE; artículos 55 y siguientes y disposición adicional primera del EBEP) y obligación de subrogación ' en todos los derechos y obligaciones ' ( Directiva 2001/23 y artículo 44ET) permanece, planteándose un conflicto de leyes lo que se agrava en supuestos en que la Administración Pública subroga a trabajadores que contaban con un contrato laboral indefinido previo al proceso de reversión del servicio público y la última contratista que pierde el servicio en favor de la Administración tiene que informar a los trabajadores adscritos a la contrata, al amparo del artículo 44.6ET, que tras la reversión van a pasar a tener el estatus de empleado indefinido no fijo.

Ello ha dado lugar a que la doctrina haya propuesto lo que se ha venido en llamar el cuarto genero como figura adicional a los tres disponibles: trabajador fijo, temporal o indefinido no fijo., estos es, el llamado 'personal a extinguir' o también denominado por otras como 'indefinidos no fijos revertidos o subrogados'. Tal conceptuación no viene recogida en norma alguna con carácter general, siendo la característica de la misma que una eventual cobertura reglamentaria de la plaza no debería ser suficiente para extinguir el contrato, debiéndose recurrir a la resolución por 'causas de empresa'.

Tal determinación de personal a extinguir como mas justa en modo alguno puede tenerse como un criterio general a falta de establecimiento de norma al efecto, y ello a pesar de que incluso se haya reconocido tal cualidad a parte del personal que presta servicios en el IVASS. Tal y como obra en la sentencia recurrida el personal con tal cualidad viene establecida en relación:

.- con los trabajadores de la Mercantil Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales, S.A. (AVAPSA), a consecuencia de la reestructuración del sector publico iniciada en el año 2012 y en aplicación de las previsiones del Decreto Ley 7/2012 y con respecto de las previsiones de la Ley 1/13 de 21 de mayo de la Generalidad de Medias de Restructuración y Racionalización del Sector publico, en su articulo 22 y Adicional Tercera, así como ley 7/14 de 22 de diciembre que modifica la Disposición Adiconal Tercera de la Ley 1/13.

.- con los trabajadores de un Centro Especifico para personas con enfermedad mental crónica de Albocasser CEEM, por la finalización del contrato de gestión integral de dicho centro, y por aplicacion de las previsiones de la Disposición Adicional Novena de la ley 22/17 de 28 de diciembre de medidas fiscales de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalidad (norma que también dio lugar a la reversión del servicio público del Hospital de la Ribera con idénticas previsiones de asunción del personal como personal a extinguir en su disposición adicional octava)

Ello supone que la consideración del personal a extinguir (con la cualidad de no cobertura de su plaza o puesto de trabajo según los criterios que informe la Abogacía de la Generalidad a efecto de incluso redacción de norma en tal sentido, documento 6 de la parte demanda) tenga el respaldo de una norma, y para unas situaciones especificas; pero sin que el supuesto de la actora pueda incardinarse dentro del mismo. La actora no presta servicios en razón de reversión alguna sino por la mera sucesión empresarial llevada a efecto por la administración de forma voluntaria en 2011 respecto a una entidad privada, sin existencia de privatización previa del servicio que sea objeto de reversión, al asumir el IVADIS una residencia para personas con discapacidad psíquica dependiente de Caixa Ontinyent. De modo que no podemos entender que se vulnere principio alguno de igualdad en relación a otros trabajadores, puesto que como ya expusimos el objeto de análisis de los derechos de la actora recurrente vienen dados por el origen de la relacion laboral o ingresos en el IVASS, sin que los derechos de un personal se extiendan por mera capilaridad al resto de personal. Debiendo entender que a falta de determinación legal y normativa, la configuración de personal a extinguir en el caso de la trabajadora no deriva de norma alguna, debiendo considerar a la misma como personal indefinido no fijo. La determinación de personal a extinguir en cuanto implica la consideración como personal fijo de facto (al no poder cesar al trabajador por cobertura de la plaza) requiere de cobertura normativa por suponer una restricción de las previsiones del art 103 de la Constitución. De este modo la figura del 'personal laboral a extinguir', si bien subsiste en la regulación legal aplicable en la Comunidad Valenciana, se somete a dos presupuestos que aquí no concurren, cuales son que derive de una subrogación empresarial consecuente a un proceso de absorción o reversión de servicios públicos y que así lo declare un norma con rango de ley.

No procede en virtud de lo expuesto entender que por la sentencia recurrida se incurra en infracción normativa ni de la doctrina del TJUE en su sentencia 19-03-2020 puesto que la misma viene referida a supuesto de abuso de termporalidad, lo que no se produce en el supuesto de autos donde la cuestión litigiosa se centra en los efectos en su caso de la sucesión empresarial, y valorando que incluso la referida sentencia es contraria, con matices, pero aún así contraria, a la pretensión de los demandantes, al no amparar que el abuso en la temporalidad se equipare respecto a la inmovilidad de sus puestos de trabajo a la del Personal Estatutario Fijo (la cuestión prejudicial fue planteada en el ámbito contencioso y en relación a personal funcionario-estatutario) Por lo que procede desestimar el motivo articulado al no incurrir en infracción incardinable en el art 2020 de la LRJS.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.11 de Valencia, en los autos 000731/2019 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2277 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.