Sentencia Social Nº 2446/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1993/2006

Sentencia Nº 2446/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por MARINA DEL SOL MANAGEMENT S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Laura sobre Despidos siendo demandado MARINA DEL SOL MANAGEMENT S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 DE ABRIL DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Se estima parcialmente la demanda. II.- Se califica improcedente la decisión de Marina del Sol Management, S.L., de no llamar a Doña Laura. III.- Se condena a dicha sociedad a que, a su opción, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de treinta con ochenta céntimos (30,80), desde el 1 de febrero de 2006 hasta la readmisión; o al abono de una indemnización de tres mil doscientos cuatro con ochenta y ocho céntimos (3.204,88), más aquellos salarios de tramitación, hasta la referida opción. Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Para Marina del Sol Management, S.L., dedicada ala explotación de un complejo turístico a tiempo compartido, sito en la Urbanización Marina del Sol, Carretera de Cádiz, kilómetro 206, Mijas-Costa (Málaga), presta servicios Doña Laura, con documento nacional de identidad número NUM000, con la categoría profesional de supervisora, y con una retribución diaria de 30.08 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, ello en virtud de un contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos.

2º).- La trabajadora prestó servicios desde el 1 de mayo al 21 de diciembre de 2002; y desde el 7 de mayo al 23 de noviembre de 2003.

3º).- Con anterioridad, el 17 de noviembre de 2003 causó baja. A primeros de enero de 2004 dio a luz.

4º).- El 14 de junio de 2004 fue despedida.

5º).- Contra esa decisión presentó demanda que dio lugar a los autos número 776/04, del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que declaró nulo dicho despido por sentencia de 28 de septiembre de 2004 .

6º).- Del 17 de noviembre de 2004 al 14 de febrero de 2005 permaneció en situación de baja por enfermedad común.

7º).- El 24 de febrero de 2005 presentó papeleta de conciliación por despido que databa el 12 de febrero de 2005, ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que se intentó el 14 de marzo siguiente, y resulto sin avenencia.

8º).- El 23 de marzo de 2005 promovió incidente de no readmisión respecto de aquella sentencia.

9º).- El 9 de junio de de 2005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra aquella sentencia, por la demandada, y confirmó la resolución de instancia.

10º).- El 7 de septiembre de 2005 solicitó la ejecución de la sentencia, por la no readmisión.

11º).- El 9 de diciembre de 2005, el Juzgado de lo Social número siete rechazó la solicitud de ejecución de la sentencia.

12º).- El 27 de diciembre de 2005 presentó papeleta de conciliación por despido ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que se intentó el 12 de enero y resultó sin avenencia. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 17 de ese mes.

13º).- El 16 de febrero de 2006 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el auto de 9 de diciembre de 2005. El 27 de febrero siguiente se anunció por la demandante recurso de suplicación.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 26 de julio de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora ha venido prestando sus servicios de supervisora como trabajadora fija discontinua para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, durante las campañas de los años 2.001 a 2.004, comprendidas entre la primavera/verano y diciembre de cada año natural. Como quiera que fue despedida en junio de 2.004 y no se encontraba conforme con la decisión extintiva empresarial, interpuso demanda por despido, dictándose sentencia en la que se declaró la nulidad del cese.

Al inicio de la campaña del año 2.005, la actora no fue llamada, por lo que interpuso nueva papeleta de conciliación por despido, a la que no acompañó demanda jurisdiccional, aunque días después solicitó del Juzgado de lo Social la ejecución de la sentencia por despido nulo.

Ya a finales del año 2.005, próxima la finalización de la campaña, la actora interpone nueva papeleta de conciliación, a la que le sigue demanda por despido, que es estimada por el Magistrado a quo, que califica el no llamamiento de la trabajadora como constitutivo de despido improcedente y frente al que se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare que la acción de despido se encontraba caducada en el momento de su ejercicio o, en su caso y de manera subsidiaria, que se declare la falta de acción como consecuencia de la inexistencia de despido.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Añadir al ordinal séptimo, que expresa la presentación de la papeleta de conciliación en febrero de 2.005, la frase "el motivo de esa papeleta de conciliación por despido fue el conocimiento por parte de la actora de que se habían realizado llamamientos a otras trabajadoras que estaban en un orden posterior al suyo por tener menor antigüedad en la empresa". Pero como tal dato resultará, según se verá seguidamente, intrascendente a los fines del recurso, debe fracasar.

Adicionar un nuevo ordinal que sería el decimotercero, que exprese que "la temporada de trabajo en la empresa abarca desde los meses de febrero o mayo-junio hasta los meses de noviembre o diciembre, fechas en las que la empresa realiza los llamamientos a sus trabajadores fijos-discontinuos". Idéntica suerte desestimatoria debe correr el motivo pues tal dato ya tiene reflejo en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, concretamente en el párrafo segundo del primero, con evidente naturaleza de hecho probado pese a su ubicación.

Y, por último, añadir al ordinal undécimo, que refleja el rechazo de la solicitud de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, que tal rechazo lo fue porque tal solicitud "deberá ser examinada por el trámite de los procedimientos por despido". Desestimación del motivo que también debe ser decretada por la Sala por su intrascendencia en las resultas de la presente suplicación.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley Procesal Laboral por considerar, en síntesis, que la acción por despido ejercitada con la presentación de la papeleta de conciliación y posterior demanda (de fechas respectivas de 27.12.05 y 12.1.06) estaba caducada. Y es que, razona en su discurso, que el dies a quo que inicia el cómputo del plazo fatal de caducidad, al ser la trabajadora a tiempo parcial (fija discontinua), es el momento del no llamamiento, esto es, al inicio de la campaña (primavera/verano del 2.005). Además, sigue argumentando, la trabajadora ya presentó papeleta de conciliación, a la que no acompañó demanda por despido, en febrero de 2.005, acto del que indudablemente se desprende el conocimiento de la trabajadora de su no llamamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 27 de marzo de 2002, RJ 20025312 ), reiterando anterior doctrina similar, establece que el despido, tratándose de contratos de trabajo fijos discontinuos, se produce en el momento en el que el trabajador no es llamado o convocado al inicio de la nueva temporada anual, siendo irrelevante a tales efectos que el trabajador recibiera comunicación escrita de la entidad demandada en la que se le puso de manifiesto la extinción de la relación laboral, pues tal comunicación en modo alguno desnaturaliza la real naturaleza jurídica de la actividad laboral, pues es cíclica y habitual. Por ello, habiéndose producido el llamamiento en la empresa a terceros compañeros de la actora en febrero de 2.005, está claro que el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad se sitúa en tal momento, que no al finalizar la campaña. Prueba de ello, como bien razona la recurrente, es que la propia trabajadora presentara papeleta de conciliación en dicho mes, pero como no siguió demanda jurisdiccional, aduce en su discurso, la posterior papeleta de conciliación y demanda no inician un nuevo plazo al estar ya caducada la acción.

Pero tal argumento no fue compartido por el Juzgador de instancia por concurrir en la presente litis una circunstancia de especial relevancia, a saber, que la empresa comunicó a la trabajadora que se le llamaría a lo largo de la temporada, llamamientos que efectivamente se realizaron a primeros de diciembre de otros dos compañeros de aquélla, aunque de distintas categorías profesionales (fundamento de derecho primero, párrafo tercero, también con indudable valor de hecho probado). O dicho con otras palabras, la conducta de la empleadora, prometiendo el llamamiento a la trabajadora, según el Magistrado a quo, la condujo a ejercitar la acción por despido, no al inicio de la campaña, momento en el que no fue llamada, sino próxima su finalización, cuando, pese a tal promesa, el llamamiento ya no se produciría.

La Sala no comparte los razonamientos del Juzgador de instancia pues para que exista despido en los casos en los que el trabajador es a tiempo parcial, en la modalidad antes conocida como fijo discontinuo, además del no llamamiento, es necesario que se produzca la necesidad de tal llamamiento. Esto es, en las sucesivas campañas, zafras, ciclos o períodos de actividad, será necesario que concurra el requisito de la necesidad de llamar al trabajador. Solamente cuando la necesidad se produzca y el llamamiento no se efectúe existirá despido. Y esto es lo que ocurrió en la presente litis. En efecto, de la redacción de hechos probados se desprende que la campaña del año 2.005 realmente comenzó en torno a la primavera de dicho año, coincidiendo su inicio con el llamamiento de compañeras del actor (camareras de pisos). A medida que los llamamientos se hicieron necesarios, se convocaron a distintas trabajadoras, se supone que fijas discontinuas, como la actora, llamamientos que se extendieron durante casi toda la campaña del año 2.005, hasta diciembre de dicho año. Pero obsérvese que no se produjo llamamiento de ninguna trabajadora de la categoría de la actora, a saber, supervisora. De haberse producido el llamamiento de una supervisora con peor derecho que la hoy recurrente, de fijo que nos encontraríamos ante un supuesto de despido por no llamamiento, pues la necesidad de cubrir tal puesto de supervisora se evidenciaría con la contratación de personal con dicha categoría. Lo que ocurrió, en definitiva, no fue sino que no se produjo la necesidad de llamar a una supervisora (aunque sí a camareras de piso) por lo que, en la campaña del año 2.005, la empleadora no tuvo necesidad de contar con la demandante. En definitiva, no existió despido y, por ende, la demandante carecía de acción para demandar, sin perjuicio de lo que pudiera haber acontecido en la campaña del año siguiente, a la que no puede extender sus efectos la presente resolución.

El motivo, por lo expuesto, debe prosperar y por su efecto el recurso lo que conduce a la revocación del a sentencia combatida y la absolución de la empresa demandada por falta de acción al no haberse producido despido.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Marina del Sol Management, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 11 de abril de 2.006 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Dª Laura contra dicha recurrente y, con revocación de la sentencia recurrida, absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra por falta de acción de la demandante al no haberse producido despido.

Devuélvase a la recurrente el depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928, código entidad nº 0030 , código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.