Sentencia SOCIAL Nº 2446/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2270/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2270/2018
NIG PV 48.04.4-18/001225
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001225
SENTENCIA Nº: 2446/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tatiana contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Seis de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado
por Tatiana frente a MUTUALIA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Tatiana comenzó a prestar servicios para MUTUALIA el 17-7-1995 como administrativa grupo 2 nivel 6, en el centro de trabajo de Bilbao y con horario de 7 a 15 (lunes a viernes).

Su salario anual ascendía en 2007 a 26.166,48 euros, en el que se comprendía tanto su salario base como un complemento específico determinado por realizar de hecho funciones del grupo 2 Nivel 5. Su vínculo era indefinido.

Segundo: El 24-7-2007 se solicita una excedencia voluntaria de un año con reserva de puesto de trabajo (art. 8.b del pacto de empresa).

Trascurrido el año, solicita una excedencia voluntaria de las reguladas en el art. 46 del ET .

Tercero: El puesto de trabajo que operaba la actora fue amortizado poco tiempo después.

Cuarto: A fecha de 11-3-2010 recae resolución de la Secretaría de Estado de SS por la cual se dispone (instrucción tercera): 'Salvo autorización expresa de la Dirección general de Ordenación de la Seguridad Social, las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social no podrán formalizar nuevos contratos de personal, excepto los relativos a personal sanitario.' Quinto: La actora solicita su reingreso el 4-7-2012, con efectos al 1-9-2012. El 13-7-2012 la empresa le responde en los términos que aquí se dan por reproducidos. Sustancialmente se rechaza el reingreso '¿al no existir una vacante adecuada a su categoría.

En el momento en que contemos con una vacante adecuada a su nivel profesional procederemos a ponernos en contacto con usted.' Sexto: Reitera su solicitud el 24-6-2013, recordando al disposición mostrada por la empresa de ponerse en contacto tan pronto se dispusiera de una vacante .

El 18-7-2013 responde MUTUALIA en los mismos términos que en la comunicación de 2012.

El tenor de ambas se da por reproducido a este ordinal.

Séptimo: El 8-9-2016 eleva nueva solicitud recordando las comunicaciones anteriores. MUTUALIA responde el 9-9-2016 indicando que las condiciones no habrían variado. Se apunta, no obstante, que la mutua se encuentra realizando gestiones para conseguir de AMAT un incremento de la plantilla.

El tenor de ambas se da por reproducido a este ordinal.

Octavo: A lo largo del periodo 2009/2012 MUTUALIA habría procedido a realizar 12 contrataciones, todas ellas mediante contratos temporales, a tenor del detalle que consta documentado en autos.

A 8 de estas personas se les hizo fijas entre el 25-9-2017 y el 1-1-2018. Se había producido asimismo otra contratación el 13-6-2013, cuando hubo de cumplirse con lo establecido en una sentencia emitida por el TSJ PV (que declaró el derecho de la trabajadora a ser readmitida tras haber visto revocada una IP, ex art. 2 RD 1451/1983 ).

Noveno: El 22-6-2017, una vez se recibe la autorización del Ministerio para realizar nuevas contrataciones, la representación obrera solicita la apertura de un procedimiento para reconocer la fijeza a 12 personas que habrían venido acumulando vínculos temporales.

La empresa respondió en términos afirmativos, si bien condicionando la apertura de ese procedimiento a la respuesta que habría de dar la actora a las ofertas de reincorporación que se le iban a trasladar.

Una vez la empresa consideró que la actora había renunciado a las plazas ofertadas se acordó con la representación obrera el reconocimiento de 8 fijezas (2017). Algunos de estos contratos lo eran por interinidad por vacante y acumulaban periodos de hasta 10 años.

Décimo: El 4-7-2017, en una reunión con la dirección, se oferta a la trabajadora una reincorporación para atender las vacaciones ya planificadas del personal administrativo (julio y agosto), indicando que a partir de septiembre 'ya veríamos¿' .

Undécimo: El 7-7-2017 Rafael (RRHH de MUTUALIA) emite comunicación vía e mail a la actora del siguiente tenor: 'Tal y como comentábamos ayer por teléfono, adjunto te envío el documento con las condiciones de tu incorporación'.

En el adjunto se anota que: ' Analizada la situación actual de la Mutua, nos complace comunicarte que ha surgido una vacante de tu misma categoría profesional, G2N6 , en el departamento de Prestaciones en el Centro de trabajo que Mutualia tiene en Erandio, calle Ribera de Axpe 8, lo cual nos posibilita acceder a tu solicitud de reincorporación: Las condiciones del puesto a cubrir son las siguientes: Lugar del centro de trabajo: Centro asistencial de Erandio.

Grupo y nivel del puesto de trabajo: Grupo 2 Nivel 6 Horario del puesto de trabajo: 7.30 a 15.00 con +/- 10 guardias año.

Funciones del puesto de trabajo: labores administrativas'.

El resto de esta comunicación se da por reproducido.

Duodécimo: El 12-7-2017 la actora responde en los términos que aquí se dan por reproducidos.

Sustancialmente comunica que se encuentra valorando las ofertas planteadas por la empresa, al tiempo que manifiesta algunas dudas en cuanto a las condiciones salariales de la reincorporación.

El 14-7-2017 responde la empresa bajo el tenor que aquí se reproduce, insistiendo en que la fecha de reingreso se tendrá que producir el 20 de julio a las 7:30 en el centro asistencial de Erandio. Se recuerda a la actora que '¿el fin de la excedencia voluntaria que has venido disfrutando te concede un derecho preferente de reincorporación a Mutualia siempre y cuando se produzca una vacante de tu misma categoría profesional, sin que ello implique la pervivencia de ningún derecho vinculado a la plaza que en su día pudiste ocupar¿' Decimotercero: El 18-7-2017, la actora comunica a la empresa lo que sigue: 'En contestación a tu carta del pasado día 6 de julio sobre propuesta de reincorporación en el Centro asistencial de Erandio, te comunico que no puedo acogerme a la misma por los motivos siguientes: 1.- Se trata de un centro de trabajo ubicado en distinta localidad a la de residencia y a la que venía desempeñado el trabajo antes de la excedencia (Bilbao), cuando según parece habría alguna vacante de mi categoría profesional en el Centro asistencial de Bilbao.

2.- Se modifica el horario anterior a la excedencia en lo relativo de tener que hacer +/- 10 guardias al año.' La actora considera que sus condiciones particulares le impiden conciliar su vida familiar con la oferta de reincorporación propuesta. El resto de la carta se da aquí por reproducido.

Decimocuarto: MUTUALIA comunica una nueva oferta el 19-7-2017, bajo el tenor que aquí se da por reproducido, ampliando su oferta de reincorporación a 3 nuevos destinos, uno de ellos en Bilbao, otro en Llodio y otro en Zamudio. Se emplaza a la actora a que trasmita su opción en un día. Ese mismo día 19-7-2017 la actora solicita un periodo de reflexión hasta el 24-7-2017. Textualmente, su comunicación indica: 'Compruebo con sorpresa que la predisposición de la empresa es creciente y directamente proporcional al impulso que doy a mi reclamación de reingreso. Me explico: Previamente el día 4-7-2017 mantuvimos una conversación presencial en la que me hiciste una oferta muy ambigua, empezar ahora en julio hasta septiembre en el Departamento de Consultas externas de la Clínica cubriendo vacaciones, y que en septiembre ya se vería, sin determinar la jornada, el horario etc¿ Sinceramente salí de la reunión con la sensación de que tampoco ahora interesaba a la empresa mi reincorporación. Tanto es así y a la vista de los antecedentes (desde julio de 2012 llevo pidiendo infructuosamente el reingreso), que opté por presentar demanda de conciliación en reclamación del reconocimiento de la existencia de vacante e indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la demora en la incorporación.

Solo tras la demanda procede la empresa a concretar la oferta (6-7-2017) del centro asistencial de Erandio para incorporarme mañana (día 20 de julio). Y nuevamente, solo después de mi contestación de ayer en la que hacía referencia a la existencia de más vacantes es cuando, hoy mismo, a un día de la reincorporación, se le ofrecen varias ofertas más, una en el centro de Bilbao.

Como comprenderás, una decisión de este calado requiere de un periodo de reflexión mayor, por lo que solicito al menos de plazo hasta el lunes próximo (24 de julio) para contestar a la oferta'.

MUTUALIA acepta la moratoria el 20-7-2017, indicando que de no recibir ningún tipo de comunicación dentro del plazo solicitado se entendería que el 26 de julio la actora debería comparecer en el puesto destacado en Erandio y a que menciona el ordinal 9º.

Decimoquinto: Llegado el día 26-7-2017, la actora no compareció al centro de trabajo, lo que lleva a MUTUALIA a emitir comunicación el 27-7-2017 cuyo tenor se da aquí por reproducido. Concluye la comunicación con este párrafo: 'Entendemos que con esta incomparecencia al puesto de trabo asignado para tu reincorporación tras la excedencia voluntaria que venías disfrutando renuncias al derecho de reincorporación decayendo el derecho preferente de reingreso que ostentabas.' Decimosexto: A lo largo de los años que se citan, la trabajadora habría percibido estas sumas tanto de sus empleadores como de las gestoras de prestaciones por desempleo: Año Sumas percibidas 2012 8054,28 euros.

2013 8751 euros.

2014 12.352 euros.

2015 12.110 euros.

2016 25.948,66 euros 2017 25.476,72 euros.

Decimoséptimo: Los salarios brutos a que habría tenido derecho la actora, de haber prestado servicios para MUTUALIA en los años que se citan, habrían ascendido a estas cifras: Año Suma 2012 27.956,94 Euros 2013 27.956,94 Euros 2014 27.956,94 Euros 2015 27.956,94 Euros 2016 28.529,85 Euros 2017 28.815,15 Euros Decimoctavo: Se ha intentado conciliación previa en vía administrativa (6-7-2017), celebrándose la misma sin avenencia el 11-8-2017.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Tatiana frente a MUTUALIA, en procedimiento ordinario 132/2018, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- La Magistrada Dª Ana Isabel Molina Castiella encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente recurso ha sido sustituida por el Magistrado Sr. D. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Tatiana reclama frente a la empresa Mutualia se declare su derecho a la reincorporación al puesto de trabajo de administrativa, grupo 2 nivel 6 (5), con abono de una indemnización en concepto de daños y perjuicios por demora en la reincorporación (retribuciones dejadas de percibir computadas desde el tercer cuatrimestre en 2012 a partir del cual interesó por primera vez el reingreso), por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutualia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postulan tres modificaciones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En relación al hecho probado cuarto, y con remisión al documento nº 34 de la prueba de Mutualia, pide se añada que hubo dos resoluciones de la Secretaría de Estado de Seguridad Social con el contenido que se reproduce, de fechas 16.4.2009 y 11.3.2010.

No se accede a esta adición porque, aun resultando de la prueba invocada, tiene por objeto constatar que Mutualia incumplió con dichas resoluciones al proceder a contratar a dos personas en fecha 29.6.2009, lo cual resulta irrelevante de cara a la resolución de la cuestión debatida porque en esa fecha la demandante se encontraba en excedencia (su primera solicitud de reingreso la formuló el 4.7.2012).

B) También se pide que en el hecho probado cuarto se transcriba el contenido de la instrucción séptima de la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 30.7.2012, así como la interpretación del mismo efectuada por la Instrucción del Director General de Ordenación de la Seguridad Social con sello de salida de 19.6.2017. Para ello se apoya en los documentos nº 38 y 39 de la prueba de Mutualia. Tiene por objeto dejar constancia de que habiendo excepciones a la imposibilidad de contratación de personal por razones presupuestarias, la demandada no hizo uso de ellas para la reincorporación de la demandante.

Tampoco puede accederse a esta petición. El Juzgador a quo ya ha tomado en consideración el Oficio de la Dirección General de Ordenación de 19.6.2017 (doc. 39) que interpreta la resolución de 30.7.2017, haciéndolo constar así en el fundamento de derecho primero en relación al contenido dado al hecho probado noveno (no cuestionado). Pero, además, la posibilidad de contratación que se concede se trata de una competencia prevista para las Mutuas por necesidades urgentes, inaplazables o que afecten a servicios esenciales que hayan se prestarse, pero que no surge automáticamente con la solicitud de reingreso de quien se encuentra en situación de excedencia voluntaria, sobre todo si, como ocurre en este caso, el puesto ocupado por el/la excedente fue amortizada y su derecho solo alcanza al reingreso preferente en vacante de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa.

C) Se pide que al hecho probado octavo de añada un tercer párrafo que, en base al documento nº 42 del ramo de prueba de Mutualia, disponga que 'En abril de 2011 la empresa Mutualia efectuó una convocatoria libre para la provisión de 4 plazas de administrativas grupo 2 nivel 6'.

Vuelve a hacer referencia a una actuación empresarial en período en que la demandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria, y con apoyo en un dato fáctico recogido en una sentencia de esta Sala que examinaba la problemática de otra trabajadora de Mutualia (derecho a ser readmitida tras haber visto revocada una incapacidad permanente; referida en el segundo párrafo del mismo hecho probado octavo con examen por el Juzgador a quo del mismo documento nº 42 que ahora se invoca) que no guarda relación con lo que ahora se examina, por lo que no puede atenderse a su razonamiento jurídico. Debe rechazarse por irrelevante.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 1214 del Código Civil sobre la carga de la prueba y de la jurisprudencia que lo desarrolla, con mención de STS de 26.3.1994 y alegando que Mutualia se ha limitado a señalar la existencia de resoluciones de la Secretaría del Estado de la Seguridad Social que le ponían límites a la contratación de personal no sanitario por razones presupuestarias, pero obviando que se admitían excepciones que no fueron agotadas ante las solicitudes de reingreso cursadas por la demandante a pesar de existir plaza vacantes e indefinidas. Seguidamente se señalan las contrataciones mantenidas por la demandada con ocho trabajadores.

Comenzando por esta última referencia, al no constar incorporados los datos de las contrataciones que ahora se indican en el relato fáctico, desconocemos si se corresponden con las ocho personas aludidas de forma genérica en el hecho probado octavo que, habiendo sido contratadas temporalmente, se les hizo fijas entre el 25.9.2017 y el 1.1.2018. Pero aun presumiendo que así sean, lo que no podemos ignorar es que, como recoge el incuestionado hecho probado noveno, la fijeza les fue reconocida por Mutualia después de que el 22.6.2017 recibiera la autorización del Ministerio para realizar nuevas contrataciones y después de que -lo que resulta determinante a los fines discutidos- la demandante hubiera renunciado a la ocupación de alguna de esas plazas luego que la empresa se las hubiera ofertado.

No se acoge que la demandada se haya limitado a negar la existencia de vacante alguna sin asumir la prueba de dicha realidad cuando, precisamente, las referidas contrataciones en las que la recurrente basa el incumplimiento empresarial han sido acreditadas y valoradas por el Juzgador a quo con la documental aportada por ella con anterioridad a la vista (FD 1º), además de la numerosa documental presentada en el acto del juicio (a la que, por cierto, se remite la recurrente para postular las revisiones fácticas).

Las contrataciones realizadas, temporales de interinidad y de relevo, no estuvieron dirigidas a cubrir vacantes con un vínculo indefinido como el que había dejado la demandante cuando accedió a la excedencia voluntaria, y las posibilidades de contratación otorgadas a las Mutuas por la resolución de 30.7.2012 de la Secretaría del Estado de Seguridad Social como excepción a la previsión contenida en las resoluciones de 16.4.2009 y 11.3.2010 estaban referidas a casos excepcionales y para cobertura de necesidades urgentes, inaplazables o que afectaran al funcionamiento de servicios esenciales que hubieran de prestarse, supuestos que no estaban justificados con la petición de reingreso interesada por la demandante desde su situación de excedencia voluntaria. El alcance de dicha excepcionalidad fue matizado por la posterior instrucción interpretativa de 19.6.2017 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, y fue entonces cuando Mutualia procedió a dar fijeza a las contrataciones temporales de larga duración antes referidas, pero eso sí, como ya hemos dicho antes, después de que la demandante renunciara a su ocupación cuando le fueron ofertadas por la demandada, sin que pueda por ello apreciarse falta de diligencia o mala fe en su actuación.

No se sostienen las denuncias formuladas en el motivo analizado.



CUARTO.- El tercero y último de los motivos del recurso, por la misma vía del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , del art. 11 del Pacto de Empresa (2009-2013) de Mutualia, así como la vulneración del art. 1281 del Código Civil (principio jurídico 'en donde la ley no distingue no es lícito distinguir') y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Con alusión a pronunciamientos realizados por el Tribunal Supremo en sentencia de 17.10.1984 , por esta Sala en sentencias 31.1.1997 y 13.7.1994 y por el TSJE de Andalucía/Málaga de 12.11.1999 , viene a denunciarse que no cabe exigir para la efectividad del reingreso de la demandante, como señala la sentencia recurrida, que las plazas ofrecidas o cubiertas cuando se encontraba expectante con su derecho preferente guarden una simetría con la plaza de naturaleza indefinida dejada en excedencia. Señala la recurrente que la norma no distingue entre naturaleza indefinida y temporal de la vacante, solo requiere que sea igual o similar categoría profesional a la del excedente.

Pues bien, desconociéndose por no estar incorporado al relato fáctico ni haberse instado su incorporación al mismo si las contrataciones realizadas por la demandada a partir del 1.9.2012 en que se interesó el reingreso por la demandante lo fueron para ocupar vacantes de igual o similar categoría a la dejada cuando accedió a la excedencia voluntaria, aunque demos por válido que así pudieran serlo por el ofrecimiento que de las mismas le hizo la empresa antes del reconocimiento de las fijezas, nos encontramos con que, en cualquier caso, aquellas contrataciones fueron de interinidad o de relevo (tal como la propia recurrente recoge en la exposición que hace en su motivo segundo), de carácter temporal y transitorio aunque con posterioridad hubieran podido declararse fijos, habiendo además renunciado la demandante a ocuparlas -no lo olvidemos- cuando le fueron ofertadas, inicialmente por entender que se producía un cambio de ubicación y de horario, y, finalmente, no compareciendo sin justificación alguna al puesto ofrecido tras haber solicitado se demorara su reincorporación.

El devenir anterior impide reconocer la denuncia formulada, sobre todo teniendo en cuenta, como ya recoge la sentencia recurrida, que el Tribunal Supremo en sentencia de 28.11.2017 (rcud 3844/2015 ) -que supera los pronunciamientos realizados en las sentencias referidas por la recurrente- establece lo siguiente: ' ( ¿ ) Si la excedencia voluntaria no implica para el empresario 'el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma...'.

De esta forma, 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa' ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 -rcud 3232/11 -; 15/03/13 -rcud 1693/12 -; 11/07/13 -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -).

Comporta la precedente doctrina que la solución del caso haya de ser la ofrecida por la sentencia de contraste, porque -como hemos visto- el reingreso del trabajador excedente se halla condicionado -de cumplirse los restantes requisitos- a que existan 'vacantes de igual o similar categoría'. Expresión ésta que comporta un concepto jurídico de innegable indeterminación y dificultad interpretativa -sobre todo en relación con el grupo profesional y facultad directiva de movilidad-, pero que en todo caso apunta a una 'simetría' o cuando menos 'equivalencia' que se halla por completo ausente -caso de autos- entre la plaza dejada en excedencia [por tiempo indefinido; y a jornada completa] y la cubierta tras la solicitud de reingreso [temporal para obra/servicio; y a tiempo parcial]. Y ello ( ¿ ) b).- Desde la dinámica del contrato, porque su posible cambio de naturaleza -de indefinido a temporal- e incluso en la prestación [de jornada completa a tiempo parcial] comportaría una novación que -como todo negocio jurídico- hubiera requerido el consentimiento bilateral, sin que ninguna de las partes pueda imponérsela a la otra. c).- Desde el plano de la correlación derecho/ deber, porque nos parece claro que el trabajador excedente no puede invocar como vacante adecuada sino aquella plaza cuyo ofrecimiento le resultase de obligada aceptación, de manera que su rechazo comportase el decaimiento del derecho expectante; el equilibrio de las prestaciones propio de los negocios jurídicos onerosos [la 'mayor reciprocidad de intereses' de que habla el art. 1289 CC ], comporta que en la materia de que tratamos sea defendible una paridad derecho/deber, que se traduce -en la actualización del derecho al reingreso- en que el trabajador excedente sólo puede exigir como plaza vacante aquella que por fuerza habría de aceptar si le fuese ofertada y que a la vez el empresario necesariamente hubiera de ofrecerle [desde el momento en que el empleado solicite temporáneamente su reincorporación, claro está]. ' En consecuencia, y sin que prospere ninguna de las denuncias planteadas, previa desestimación del recurso debemos confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Tatiana frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictada el 9 de julio de 2018 en los autos nº 132/2018 sobre derecho y cantidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Mutualia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2270-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2270-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.