Sentencia Social Nº 2447/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. nº 1236/05

Recurso contra Sentencia núm. 1236 de 2.005

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2447/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 1236/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Catorce de Valencia, en los autos núm. 801/04, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Eva asistida por el Letrado D. José Ramón Bolta Cano, contra MORENO VISIÓN, S.L. asistida por el Letrado D. Juan Martí Gabaldón, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de noviembre de 2.004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Eva, contra la empresa MORENO VISIÓN, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 1-7-04 condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 11.943 ,18 euros y, en ambos casos, a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución en cuantía de 44,23 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La demandante Eva, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa MORENO VISION , S.L. , dedicada a la actividad de óptica, desde el 19-6-1998, con categoría profesional de ayudante técnica, grupo 1 y salario de 1.327,02 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias , en el centro de trabajo de la empresa en Xeraco y, algunas tardes cada semana, en Gandía.- Segundo.- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.- Tercero.- El 30-6-2004 la empresa comunicó a la demandante de forma escrita que procedía a extinguir su contrato de trabajo por despido disciplinario, con efectos desde el día 1-7-04, alegando las siguientes causas: -"1) En el pasado mes de mayo y el actual de junio se ha podido comprobar que , al tiempo que presta servicios para esta empresa, también lo hace para la entidad IBI OPTIC, S.L., propiedad de su novio, D. Rogelio, realizando Vd. contactos y graduaciones de vista a nuestros clientes en el establecimiento de Xeraco, a los cuales luego vende Vd personalmente las gafas servidas por el establecimiento referido de su novio.- 2) Se ha comprobado igualmente un sinnúmero de llamadas telefónicas en los meses de Mayo y Junio del año en curso, llamadas de distinta duración y efectuadas al Núm. 966553690 que corresponde a la referida IBI OPTIC , S.L. en concreto 1 llamada el 16-04; 1 el 20-04; 3 el 21-04; 2 el 26-04; 2 el 28- 04; 2 el 29-04; 3 el 30-04; 2 el 03-05; 3 el 07-05; 3 el 10-05; 1 el 12-05; 1 el 13-05; 2 el 14-05; 1 el 17-05; 1 el 10-05; 1 el 20-05; 2 el 21-05; 1 el 24-05; 1 el 26-05; 1 el 27-05; 1 el 28-05; 2 el 29-05; 3 el 31-05; 3 el 01-06; 1 el 02-06; 1 el 05-06; 1 el 08-06; 1 el 11-06; 2 el 14-06; 2 el 15-06; 1 el 17-06; 1 el 18-06; 1 el 19-06; 1 el 21-06; 2 el 22-06; 1 el 23-06 y 1 el 25-06-04, ello supone una pérdida de tiempo de trabajo y un importante gasto de teléfono imputado a esta empresa, además de la concreción de la referida práctica de trabajo para otra empresa y su competencia desleal.- 3) Consta igualmente su abandono del trabajo el pasado día 30-4-04, día en que se ausentó durante toda la jornada de la tienda sin justificación alguna.- 4) Los malos tratos de palabra a su compañera de trabajo, Dña. Lorenza , el pasado día 20-05-04, a la que insultó gravemente en el curso de la jornada laboral y por lo cual la misma hubo de ausentarse del centro de trabajo.- 5) La desobediencia y desconsideración a la partícipe de la sociedad Dña. Estíbaliz en el día 29-06-04.- 6) Al revisar a finales del mes de mayo pasado la contabilidad y facturas a clientes, esta empresa ha tenido conocimiento de la realización por su parte de descuentos a amigos y conocidos suyos que exceden de los límites autorizados por la Dirección. Por citar casos y clientes concretos: - A Everardo, dto. del 16 ,58 %.- A Flora, dt. del 15,24 %.- A Cristina, dto. del 11,27%.- A Asunción, dto. del 30%.- 7) Se ha podido constatar igualmente la falta injustificada en la tienda de "blisters" , lentillas proporcionadas gratuitamente por los fabricantes para pruebas, los cuales, no obstante haber sido servidos a la tienda de Xeraco, no han sido entregados a cliente alguno al no haberse concretado la operación de venta, sin que tampoco se hallen físicamente en el local.- 8) Se viene detectando, por último, una total desidia en la prestación de su trabajo, concretada , entre otros extremos, en la no confección de fichas de graduación visual de los clientes que nos visitan y son atendidos en el establecimiento de Xeraco, por lo que se le ha amonestado verbalmente en varias ocasiones sin que se haya enmendado.- Cuarto.- El novio de la demandante es titular de un establecimiento dedicado a la actividad de óptica en la localidad de Ibi, que dista unos 90 kilómetros de Xeraco. La existencia de ese negocio era conocida por la empresa demandada desde hace tiempo y el 14-7- 03, la empresa vendió al novio de la demandante maquinaria usada para su negocio.- Quinto.- La demandante hablaba con su novio desde el teléfono de la tienda de forma habitual, circunstancia que era conocida y consentida por la empresa. En los meses de mayo y junio de 2004 la demandante realizó al número de su novio las siguientes llamadas desde la tienda de Xeraco: 1 llamada el 16-04; 1 el 20-04; 3 el 21-04; 2 el 26-04; 2 el 28-04; 2 el 29-04; 3 el 30-04; 2 el 03-05; 3 el 07-05; 3 el 10-05; 1 el 12-05; 1 el 13-05; 2 el 14-05; 1 el 17-05; 1 el 19-05; 1 el 20-05; 2 el 21-05; 1 el 24-05; 1 el 26-05; 1 el 27-05; 1 el 28-05; 2 el 29-05; 3 el 31-05; 3 el 01-06; 1 el 02-06; 1 el 05- 06; 1 el 08-06; 1 el 11-06; 2 el 14-06; 2 el 15-06; 1 el 17-06; 1 el 18-06; 1 el 19-06; 1 el 21-06; 2 el 22-06; 1 el 23-06; y 1 el 25-06-04. La mayor parte de las llamadas no alcanza los cinco minutos de duración , siendo la de mayor duración de 10 minutos y 23 segundos. El importe de las llamadas no alcanza en ningún caso a 1 euro , siendo el importe de la más cara de 0,7539 ?. La demandante dispone de un teléfono móvil de su propiedad.- Sexto.- El 30-4-04 la demandante no acudió a su puesto de trabajo.- Séptimo.- En los meses de mayo y junio de 2004 la demandante ha tenido una discusión con su compañera de trabajo Lorenza.- Octavo.- Es costumbre del sector de empresas ópticas efectuar descuentos a los clientes sobre el precio inicial fijado para la venta. En la empresa demandada los trabajadores estaban autorizados para efectuar un 10% en cualquier venta , hasta un 15% a clientes habituales o especiales, un 25% a familiares directos y un 50% a empleados. La demandante efectuó los siguientes descuentos.- A Everardo, hermano de su madre, un dto. del 16,58%, - A Flora, miembro de CC.OO. , sindicato con el que la empresa tenía firmado un acuerdo para efectuar descuentos a sus afiliados, un descuento del 15,24% , - A Cristina, amiga personal de la demandante, un descuento del 11,27%, - A Asunción, madre de la demandante, descuento del 30%.- Noveno.- La empresa "Zas Visión", suministra a la demandada de forma gratuita unos kits para probar lentes de contacto , que las dependientas de la demandada entregan a los clientes que están interesados en probar el producto, de forma gratuita. El 6 de mayo de 2004 "Zas Vision" remitió una carta la empresa demandada, indicándole que su consumo de dichos kits superaba el porcentaje del 20% establecido por los laboratorios, rogándole que se ajustara a dicho porcentaje. En el periodo 1-6-03 a 1-7-04 se utilizaron en la tienda de Xeraco 71 de esos kits. Las ventas de lentes de contacto en el periodo 1-6-03 a 1-6-04 ascendieron a siete.- Décimo.- La demandante graduó a una amiga en la tienda de Gandía, sin hacerlo constar en la ficha de Xeraco.- Undécimo.- El 4-8-2004 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la mercantil demandada se interpone recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, frente a la Sentencia que, estimando la demanda declarara improcedente el despido de la actora de fecha 1.07.04, con los efectos previstos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

A tal fin , estructura formalmente el recurso en dos motivos; siendo que en el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la modificación del hecho probado cuarto , en el sentido de suprimir un párrafo del mismo y añadir otro, cuyo contenido propuesto obrante en el recurso se da aquí por reproducido. Basa su petición revisoria en el documentos obrante en autos al folio 88, consistente en el Acta del juicio oral. Y, la petición se desestima al basarse en documento carente de virtualidad revisoria y por tanto de eficacia revisoria.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se censura a la sentencia recurrida infracción por inaplicación del artículo 54.2 , apartados a), b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta, en esencia que, la conducta de la actora integra los supuestos de abandono del puesto de trabajo y falta de asistencia al trabajo, indisciplina y desobediencia en el trabajo , ofensas verbales al empresario y a compañeros y, en particular, transgresión de la buena fe contractual que ha de presidir la relación entre las partes.

Se hace necesario , para dilucidar la controversia jurídica planteada, partir de los siguientes datos fácticos: a) la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada , dedicada a la actividad de óptica , desde el 19.06.1998, con categoría profesional de ayudante técnica, en el centro de trabajo de Xeraco y, algunas tardes cada semana, en Gandía -ex. hecho probado primero; b) El novio de la actora es titular de un establecimiento dedicado a la actividad de óptica en la localidad de Ibi , que dista unos 90 Km. de Xeraco. La existencia de este negocio era conocida por la mercantil demandada desde hace tiempo y el 14.07.2003, la empresa vendió al novio de la actora maquinaria usada para su negocio -ex. hecho probado cuarto-; c) La demandante hablaba con su novio desde el teléfono de la tienda de forma habitual, circunstancia que era conocida y consentida por la empresa. En los meses de mayo y junio de 2004 la demandante realizó una serie de llamadas al número de su novio -ex. hecho probado quinto-, y la mayor parte de esas llamadas no alcanzan los cinco minutos de duración , siendo la de mayor duración de 10 minutos y 23 segundos. El importe de las llamadas no alcanza en ningún caso a 1 euro, siendo el importe de la más cara de 0 ,7539 euros. La demandante dispone de un teléfono móvil de su propiedad., d) El 30.04.04 la actora no acudió a su puesto de trabajo -ex. hecho probado sexto; e) En los meses de mayo y junio de 2004 la demandante ha tenido una discusión con su compañera de trabajo -ex. hecho probado séptimo-; f) Es costumbre del sector de empresas ópticas efectuar descuentos a clientes sobre el precio habitual de venta. En la empresa demandada los trabajadores estaban autorizados para efectuar un 10% en cualquier venta, hasta un 15% a clientes habituales o especiales, un 25% a familiares directos y un 50% a empleados. La demandante efectuó los siguientes descuentos: * Al hermano de su madre, un dto del 16,58%; * A Flora, miembro de CCOO, sindicato con el que la empresa tenía firmado un acuerdo para efectuar descuentos a sus afiliados , un dto, del 15 ,24 euros; * A una amiga personal de la demandante, un dto, del 11,27%; * A la madre de la actora , descuento del 30% -ex. hecho probado octavo-; g) La empresa "Zas Visión", suministra a la demandada de forma gratuita unos Kits para probar lentes de contacto, que las dependientas de la demandada entregan a los clientes que están interesados en probar el producto de forma gratuita. El 6 de mayo de 2004 "Zas Visión" remitió una carta a la empresa recurrente, indicándole que su consumo de "Kits" superaba el porcentaje del 20% establecido por los laboratorios, rogándole que se ajustara a dicho porcentaje. En el período 01.06.03 a 01.07.04 se utilizaron en la tienda de Xeraco 71 de estos "Kits". Las ventas de lentes de contacto en el período 1.06.03 a 1.06.04 ascendieron a 7 -ex. hecho probado noveno-; h) La demandante graduó la vista a una amiga en la tienda de Gandía, sin hacerlo contar en la ficha de Xeraco.

Así las cosas, con relación al abandono del puesto de trabajo , una sola ausencia al mismo no puede considerase falta muy grave, pues el artículo 54.2 a) del ET requiere para ello que las faltas sean reiteradas, por lo que este hecho no justifica el despido , y a mayor abundamiento, la falta leve que podría suponer estaría prescrita -ex. art. 60.2 ET-.

Respecto a la indisciplina y desobediencia, no consta en el relato fáctico, conducta alguna que pueda constituir un incumplimiento grave y culpable de la demandante.

Con relación a las ofensas verbales al empresario y compañeros, únicamente consta acreditado que en los meses de mayo y junio de 2004, la demandante tuvo una discusión con su compañera, sin que conste su gravedad, trascendencia y culpabilidad, lo que conlleva a considerar que este hecho tampoco justificaría el despido.

En fin , respecto al quebrantamiento de la buena fe contractual, es constante la doctrina del Tribunal Supremo que establece los requisitos de la buena fe contractual como obligación de las partes y los de su transgresión, como respecto a la proporcionalidad de las sanciones, siendo el despido la máxima que puede imponerse al trabajador. Así, el Alto Tribunal ha elaborado la doctrina en los siguientes términos:

a) La buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad.

b) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los Derechos y fiel cumplimiento de los deberes , ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los arts. 20. 2, 50. 1 a) y 54. 2 d), expresamente.

c) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea , naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales.

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa, de suerte que el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador , pues pueden jugar otros criterios , como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. Y, el no haber llegado a producirse un resultado económico lesivo para la empresa "no afecta a la calificación y gravedad de la conducta".

En este caso, entendemos que la actuación de la actora, a la vista del inalterado relato fáctico de la Sentencia recurrida, no constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, ya que, por un lado , la existencia del negocio del novio de la actora dedicado a la actividad de óptica era conocido por la mercantil recurrente desde hace tiempo, siendo que además la propia empresa vendió maquinaria usada a aquél para su negocio; igualmente, la conducta de la demandante consistente en las llamadas telefónicas a su novio desde la tienda era conocida y consentida por la empresa, por lo que ambas conductas, tolerables por la mercantil recurrente, no pueden variar , sorpresivamente, y justificar un despido disciplinario, que debe sancionar un incumplimiento contractual que tenía las notas de gravedad y culpabilidad (vid , por todas, ST.S. de 20 de febrero 1991). Por otro lado, respecto a los descuentos que constan efectuados por la actora , tampoco esta conducta reviste la gravedad que determinaría un incumplimiento contractual generador de la máxima sanción del despido, puesto que dos de los beneficiados por los descuentos eran familiares, y el porcentaje aplicado estaba dentro de la autorización que dispensaba la mercantil recurrente, y el resto, se ajustan a las tarifas establecidas por la empresa, con pequeñas diferencias que pueden achacarse al redondeo de la cifra final, en otro caso, la cliente era una persona de CCOO, lo que permitía un descuento superior , y en el cuarto caso, se trataba de una amiga de la actora y el descuento del 11,27% supera muy poco al descuento del 10% que la actora estaba autorizada a efectuar. Por último, con relación a los "Kits" para probar lentes de contacto, no consta acreditado que su consumo sea imputable exclusivamente a la actora, puesto que eran dos personas las que atendían la tienda , ni que se haya causado perjuicio económico a la empresa.

Por tanto, hay que concluir que tales conductas de la actora no suponen un incumplimiento grave y culpable que conforme al art. 54.2 d) en relación con el 54.1 ET, y no es causa de despido disciplinario , tal y como lo entendió el Juzgador de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MORENO VISIÓN, S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Catorce de Valencia de fecha 8 de noviembre de 2.004 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Eva, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas, a los que se dará el destino legal.

Se condena asimismo a la recurrente a abonar en concepto de honorarios al letrado impugnante del recurso la cantidad de 250 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.