Sentencia Social Nº 2447/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 286/2007 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 17 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos . Sres . citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2447/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fernando frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 9 de Julio de 2.007 dictada en el procedimiento nº 286/2007 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de abril de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Julio de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

"DEBO DESESTIMAR la demanda formulada por DON Fernando , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- DON Fernando nació el 25.6.1981, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , y para las prestaciones que solicita, en el caso que sean concedidas, se fija la base reguladora mensual en 1.293,00 euros (total) y efectos del día siguiente al cese en el Régimen General, 144,40 euros (parcial), así como la revisión a partir del 21.2.2008. (Expediente administrativo, folios 15 a 24).

SEGUNDO.- Mediante resolución de 24.1.2007, el INSS denegó a la actora la incapacidad permanente solicitada, estableciendo, con fundamento en el dictamen del ICAM, las secuelas siguientes: FRACTURA BILATERAL CALCANEOS.

TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el ICAM, la parte actora presenta el siguiente cuadro residual: FRACTURA BILATERAL CALCANEOS. Limitaciones funcionales: dolor a la deambulación y bipedestación mantenidas, dificultad para la deambulación por terrenos irregulares. (Pericial médica Dres. Jenaro y Justo , documental, folios 41 a 55, 57 a 61).

CUARTO.- La profesión del actor a efectos de esta calificación es la conductor-repartidor. (No discutido).

QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total o en su caso parcial.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 1º y 3º sobre la base reguladora y las lesiones padecidas y que ase añada un hecho 6º, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual y la total como la que impide la realización de todas o las fundamentales funciones de su profesión habitual.

Pretende el recurrente se diga que la base reguladora de la incapacidad total es de 1068,64 euros cuando el INSS ha indicado que es de 1293 euros y que la parcial es de 1365,44 superior a la indicada por el INSS. Cita para apoyar la rectificación los folios 15 a 24 y 31 ss. No resulta de estos documentos, sin la interpretación que de los mismos haya de efectuarse en el motivo referente a la infracción de ley, el error del Juzgador, lo que es particularmente notorio en lo que se refiere a la importante modificación de la base de la incapacidad total, en cuya modificación no se indica hecho alguno del que derive la disminución pretendida. En cuanto a la base de la parcial, si bien no hay discrepancia en los hechos de las bases de cotización sobre la que fijarla, su determinación es cuestión jurídica, dependiente de si ha de tomarse la base de cotización del mes anterior a la del inicio de la incapacidad temporal o a la del hecho causante de la incapacidad permanente, siendo éstas respectivamente la postura del trabajador y la del INSS, aceptada esta última por la sentencia. Planteada en estos términos la cuestión se resolverá en su caso en los fundamentos.

Se pretende asimismo la modificación del hecho 3º en el sentido de que el trabajador padece "fractura bilateral de calcáneos; limitaciones funcionales de dolor a la deambulación y bipedestación mantenidas, apoyo inadecuado e inestable , así como artrosis postraumática, limitaciones a la movilidad de los dos pies y tobillos que generan una dificultad a la hora de deambular por planos inclinados y por escaleras y de colocarse de puntillas y de cuclillas, todo lo cual se incrementa si se manipulan o acarrean cargas". La diferencia entre las redacciones es que mientras que la sentencia indica que tiene dificultad para la deambulación por terrenos irregulares la recurrente precisa que a su juicio estos terrenos irregulares son "planos inclinados y por escaleras y de colocarse de puntillas y de cuclillas", lo cual en el sentido de la sentencia son planos irregulares en la medida en que implican flexión de los tobillos en ángulos forzados. Ambas redacciones pues dicen lo mismo. Puede aceptarse la precisión de que las cargas aumentan la dificultad de deambulación por terrenos irregulares, lo que por obvio no consta en los hechos. En este sentido ha de entenderse matizado el hecho probado.

Por el contrario, aunque consta que el trabajador suscribió un contrato a tiempo parcial que finalmente pasó a la categoría de encargado, no consta que ello fuera debido a la imposibilidad de seguir desempeñando la anterior categoría de conductor repartidor, por lo que no ha de añadirse el hecho 6º.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante la profesión de conductor repartidor no exige la deambulación por planos irregulares, con las precisiones efectuadas, pues los planos del reparto son planos normalmente, en el mismo plano en que puede colocarse el camión o furgoneta de reparto. Por otro lado existe una evidente alternancia en la actividad entre el reparto mismo y la conducción, por lo que no aparece la situación de bipedestación o deambulación mantenida. Por ello no aparece acreditado que las lesiones padecidas hayan producido una disminución en un tercio o más del rendimiento habitual, ni con mayor razón que impidan la realización de todas o las principales funciones de su trabajo. Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

En cuanto a la base reguladora de la incapacidad parcial, en la que existe una discrepancia jurídica, aunque no se articula motivo de infracción de ley ni se cita infracción de ley alguna, baste recordar que el art. 9 del RD 1646/72 dispone que la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial será la "que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez". A su vez la base reguladora de la referida incapacidad temporal se determina en el art. 13 de la misma norma, para el cálculo de la cual se toma como referencia "la base de cotización ... del mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad". Lo que revierte el problema a cual sea la situación de incapacidad temporal de la que deriva la invalidez, que no parece ciertamente sea la iniciada en el 2/1/2007, cuya causa se ignora y ni siquiera se alega, pero que solo duró 15 días hasta el 17/1/2007, en que se produjo el dictamen de la Icam, lo que difícilmente se compadece con la fractura de ambos calcáneos que está en la base del proceso de baja médica.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fernando , contra la sentencia de fecha 9 de Julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona, en el procedimiento núm. 286/2007 promovido por el recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURERAT SOCIAL (I.N.S.S.) ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.