Sentencia SOCIAL Nº 2447/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3393/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación
Recursos de Suplicación - 003393/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002447/2018
En el Recursos de Suplicación - 003393/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000659/2016, seguidos
sobre reconocimiento derecho, a instancia de Dª Lidia , asistida paor la letrado Dª Adelaida Perez Esteban,
contra CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA DE LA G.V., QUIMICA Y MEDIO
AMBIENTE SL, asistido por el letrado D. Emilio Jose Villen Piñol, y VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS
ENERGETICOS DE RECURSOS SA. (VAERSA), y en los que es recurrente la parte demandante Dª Lidia
y demandada VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGETICOS DE RECURSOS SA. (VAERSA),
actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por Lidia contra las empresas VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGETICOS DE RECURSOS S.A. (VAERSA) y QUIMICA Y MEDIO AMBIENTE S.L., y la GENERALIDAD VALENCIANA, CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, declaro que la trabajadora demandante ha sido objeto de cesión ilegal a la Consellería de Sanitat Universal y Salut Pública de la Generalitat Valenciana y, teniendo por ejercitada por parte de la actora la opción establecida en el art. 43.4 del ET, declaro su derecho a incorporarse a la plantilla de la Administración demandada en el puesto de trabajo que viene desempeñando en el laboratorio de Salud Pública de Valencia y con antigüedad de 9-07-2008, condenando a la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana y a la empresa Vaersa a estar y pasar por esta declaración. Desestimando el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda y absolviendo a la empresa codemandada Quimica y Medio Ambiente S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- En fecha 9 de julio de 2008 la trabajadora demandante Lidia , con DNI n.º NUM000 , suscribió con la empresa demandada QUIMICA Y MEDIO AMBIENTE S.L. contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo y de duración prevista hasta 8 de enero de 2009, en el que se hace constar que la trabajadora está en posesión del título de técnico superior en análisis y control, que el contrato se suscribe para prestar servicios como analista en prácticas y que al mismo le será de aplicación el Convenio colectivo de Oficinas y Despachos. El contrato fue objeto de dos prórrogas, la segunda hasta 8-01-2009, no obstante lo cual la trabajadora causó baja en Seguridad Social en la empresa el día 14 de septiembre de 2009 y durante su vigencia la actora trabajó en la Unidad de Residuos Medicamentos Veterinarios del Laboratorio de Salud Pública de Valencia La citada mercantil tiene por objeto social el comercio al por menor de artículos médicos y ortopédicos en establecimientos especializados.

2.- Tras un proceso de selección en el que resultó elegida (en su curriculum vitae hizo constar como experiencia profesional su trabajo como técnico de laboratorio en la Unidad de Residuos Medicamentos Veterinarios del Centro Superior de Investigación de Salud Pública de Valencia), el siguiente día 15 de septiembre de 2009 la actora suscribió con la empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGETICOS DE RECURSOS S.A. (en adelante Vaersa) contrato de trabajo para obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar servicios como analista, incluida en el grupo C, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en cuyo contrato se hace constar la aplicación del II Convenio colectivo de personal laboral al servicio de la Administración Autonómica Valenciana.

En cláusula adicional al contrato se hace constar que su objeto es la participación de la trabajadora, en las tareas de analista, en la ejecución de la propuesta de asesoramiento y apoyos para el estudio analítico en materias de aguas y otras matrices medioambientales y de producción primaria, según Orden de Ejecución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, siendo nuestro proyecto 40/2816.

El día 21 de octubre de 2009 el responsable de RR.HH. de Vaersa entregó a la actora la ficha de riesgos del puesto de trabajo de analista de laboratorio y otra documentación relativa a prevención de riesgos laborales y el día 30-11-2009 asistió a un curso de formación sobre Seguridad y Salud en el Puesto de Trabajo, de dos horas de duración, impartido por Umivale Prevención.

La actora mantuvo su alta en Seguridad Social bajo la vigencia del citado contrato hasta 18 de febrero de 2011.

3.- El día 19 de febrero de 2011 suscribió nuevo contrato de trabajo para obra o servicio determinado a tiempo completo con VAERSA, también para prestar servicios como analista, incluida en el grupo C, en cuya cláusula adicional se hace constar que el objeto del contrato es la participación de la trabajadora, en las tareas de analista, en la ejecución de la propuesta para el estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental, así como del control y estudios analíticos en laboratorio en esta materia 2011/2012, según Orden de Ejecución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, siendo nuestro proyecto 40/3111.

4.- El contrato fue convertido en indefinido en fecha 1 junio de 2013 y en fecha 14 de junio de 2013 la empresa comunicó a la trabajadora la finalización de su trabajo en la propuesta 40/3111 y que a partir del siguiente día 15 de junio de 2013 pasará a realizar las funciones propias de analista en la propuesta 40/3402, estudio y apoyo en materia de, sanidad ambiental así como de control y estudios analíticos en laboratorio en esta materia según Orden de Ejecución de fecha 27 de mayo de 2013 de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana.

En fecha 15 de junio de 2015 la empresa comunicó a la trabajadora la finalización de su trabajo en la propuesta 40/3402 y que a partir de esta fecha pasará a realizar las funciones propias de su categoría en la propuesta 40/3644, estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental así como de control y estudios analíticos en laboratorio de salud pública en el periodo 2015-2017, con número de expediente NUM001 , según Orden de ejecución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana.

Finalmente, en fecha 15 de junio de 2017 la empresa comunicó a la trabajadora la finalización de su trabajo en la propuesta 40/3644 y que a partir de esta fecha pasará a realizar las funciones propias de su categoría en la encomienda 40/3792, trabajos en materia de control y estudios analíticos en laboratorio de salud pública así como estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental en el periodo 2017-2019, con número de expediente NUM002 , según orden de ejecución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana.

5.- VAERSA es una empresa de la Generalitat de las previstas en el apartado 2 del art. 5 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat, aprobado por Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, del Consell, que realiza las actividades que conforman su objeto social. La sociedad mercantil Vaersa tiene la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la Generalitat y, en su virtud, queda obligada a ejecutar los trabajos y actividades que, incluidos en su objeto social, le encomienden cada uno de los departamentos en los que se estructura la Generalitat, sus entidades y centros adscritos y los poderes adjudicadores que de ella dependen, dando una especial prioridad a los que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren.

Según el art. 4 de la Ley 12/2010, de 21 de julio, de la Generalitat, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo, Vaersa podrá realizar, por encargo de las administraciones, entidades y poderes adjudicadores indicados en el apartado 2, la ejecución de cuantas actuaciones estén previstas en su objeto social, incluyendo en todo caso la realización de todo tipo de trabajos, obras, estudios, informes, proyectos, dirección de obras, servicios, y la gestión de servicios públicos, en materia de medio ambiente, recursos hídricos, cambio climático, ordenación del territorio, paisaje y del litoral, agricultura, ganadería, pesca y alimentación, en particular las que se detallan en el propio precepto (en apartados relacionados con las letras a) a q)) y que se dan por reproducidas en aras a la brevedad.

6.- Por resolución del Director General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad, de fecha 13 de julio de 2009, a propuesta de la Dirección General de Salud, se ordena la ejecución del trabajo del expediente 404/2009 consistente en el ASESORAMIENTO Y APOYO PARA EL ESTUDIO ANALÍTICO EN MATERIA DE AGUAS Y OTRAS MATRICES MEDIOAMBIENTALES Y DE PRODUCCIÓN PRIMARIA, a la empresa pública Vaersa, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución de 21 meses.

Aprobando el gasto correspondiente.

7.- Por resolución del Director General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad, de fecha 15 de marzo de 2011, a propuesta de la Dirección General de Salud, se ordena la ejecución del trabajo consistente en el ESTUDIO Y APOYO PARA EL ESTUDIO ANALÍTICO EN MATERIA DE SANIDAD AMBIENTAL Y ESTUDIOS ANALITICOS EN LABORATORIO EN ESTA MATERIA a la empresa pública Vaersa, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución desde 1 de febrero de 2011 a 29 de febrero de 2013, aprobando el gasto correspondiente.

En fecha 1 de octubre de 2012 el Director General de Salud Pública remitió a Vaersa una nueva versión del Pliego de Prescripciones Técnicas que rige la citada Encomienda de Gestión y que es la siguiente, en lo que interesa a la resolución del litigio: 1 OBJETO DEL PLIEGO El presente pliego de prescripciones técnicas tiene como objetivo definir y describir las características, objetivos y actividades de la ORDEN DE TRABAJO para el estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental así como de control y estudios analíticos en laboratorio en esta materia para los ejercicios 2011 y 2012. Para ello VAERSA dispondrá de los medios necesarios, o en su caso la contratación de tales medios, que se ajustará a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Ley 2/12010, de 28 de mayo, del Consell, de medidas urgentes para agilizar el desarrollo de actividades productivas y la creación de empleo.

2 ALCANCE DE LOS TRABAJOS Los trabajos que deberán ser realizados por VAERSA para la ejecución de la presente propuesta son los siguientes: a) En el ámbito de la vigilancia de riesgos ambientales Apoyo en la redacción de informes Elaboración de procedimientos de laboratorio de agentes ambientales Clasificación y archivo de documentación.

Creación de bases de datos con la información generada en la unidad de Sanidad Ambiental.

Gestión de los expedientes generados en las unidades administrativas de referencia Preparación y asistencia a ferias, jornadas y congresos organizados en la materia b) En el ámbito de la vigilancia de aguas de consumo humano Soporte a la planificación de las inspecciones y al establecimiento de rutas de los agentes de control oficial Colaboración en las tareas de vigilancia y control los abastecimientos de agua de consumo humano.

Colaboración en las tareas de vigilancia de las fuentes públicas que no manan de la red.

Colaboración en las tareas de vigilancia de las plantas potabilizadoras no conectadas a la red de agua de consumo humano.

Gestión y representación de los datos obtenidos en el sistema de información geográfica, tanto de las aguas de consumo humano como de los riesgos ambientales incluidos en el anterior epígrafe Preparación y asistencia a ferias, jornadas y congresos organizados en la materia c) En el ámbito analítico Informes sobre características e idoneidad de los métodos analíticos en materia de sanidad ambiental y residuos en producción primaria.

Elaboración de procedimientos normalizados de trabajo Validación de métodos analíticos.

Apoyo analítico a los técnicos de los laboratorios de salud pública.

Estudios analíticos en materia de aguas y otras matrices medioambientales y de producción primaria.

Apoyo al funcionamiento del sistema de calidad los laboratorios de salud pública en el ámbito de la sanidad ambiental.

La transferencia tecnológica en materia de metodologías analíticas, incluida la diseminación y comunicación a entidades externas.

Apoyo en la gestión de las actividades de planificación de la toma de muestras, el control y la vigilancia y las actividades derivadas de la gestión de los resultados analíticos 3 DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE LOS TRABAJOS 3.1 Director Coordinador Para el cumplimiento de los objetivos de esta propuesta y a los efectos de coordinación, existirá un director facultativo que será designado por la Dirección General de Salud Pública, el cuál mantendrá con el representante de VAERSA líneas de comunicación suficientes para el desarrollo de los trabajos objeto de la presente propuesta. Una vez nombrado el coordinador, le será comunicado a VAERSA en el momento de la firma de la Orden de Ejecución.

El Director-Coordinador representa a la Dirección General de Salud Pública para supervisar, coordinar, recibir, aprobar y certificar los trabajos que realice VAERSA.

3.2 Seguimiento de los trabajos El Director Coordinador llevará el seguimiento y el control de la correcta realización de los trabajos incluidos en la presente propuesta, recepción de la documentación generada y certificación de las facturas presentadas por VAERSA para su abono.

Asimismo, determinará la fijación de periodos, prioridades y calendarios de actuación, en relación con los trabajos y servicios encargados y definidos en base a la presente propuesta y otras funciones que sean necesarias para el correcto cumplimiento del servicio adjudicado.

3.3 Revisión del trabajo VAERSA viene obligada a presentar el trabajo e introducir en el mismo cuantas modificaciones sean necesarias previamente a su aprobación definitiva, siempre que dichas correcciones no se aparten de las prescripciones de este pliego ni del espíritu del mismo.

4 REPRESENTANTE DEL ENTE INSTRUMENTAL, PERSONAL Y EQUIPO.

Tras el encargo, VAERSA, designará un técnico cualificado que asuma la dirección de los trabajos que se ejecuten, y que actúe como representante suyo ante la Dirección General de Salud Pública a todos los efectos que se requieran durante la fase de ejecución de los mismos.

VAERSA estará obligada a dedicar a los trabajos el equipo y los medios auxiliares. necesarios para su adecuada ejecución.

5 PROPIEDAD Los trabajos que se realicen en cualquiera de sus fases, serán propiedad de la Conselleria de Sanidad y ésta, en consecuencia, podrá recabar en cualquier momento la entrega de parte de los trabajos siempre que sea compatible con el programa definitivo de la propuesta y no afecte al correcto desarrollo de ésta.

6 PROGRAMACIÓN Y DESARROLLO DE LOS TRABAJOS El Director coordinador encargara a VAERSA los diversos trabajos a medida que se reciban las solicitudes y la documentación correspondiente, cuando proceda. Tras la entrega de la documentación, VAERSA le dará a conocer las cuestiones específicas de índole técnica o de otro tipo, que concurran en el expediente, proyecto o trabajo a tramitar.

8.- Por resolución del Director General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad de fecha 27 de mayo de 2013, a propuesta de la Dirección General de Salud, se ordena la ejecución del trabajo consistente en el ESTUDIO Y APOYO PARA EL ESTUDIO ANALÍTICO EN MATERIA DE SANIDAD AMBIENTAL ASI COMO DE CONTROL Y ESTUDIOS ANALITICOS EN LABORATORIO EN ESTA MATERIA a la empresa pública Vaersa, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución de 24 meses, aprobando el gasto correspondiente.

A la resolución se acompaña el pliego de condiciones técnicas, en el que el alcance de los trabajos se limita al ámbito de la vigilancia de riesgos ambientales y al ámbito analítico, en cada uno de cuyos ámbitos los trabajos son exactamente los mismos que los que constan en el pliego anterior. Teniendo también idéntica redacción el resto de apartados del pliego.

9.- Por resolución de 2 de junio de 2015 de Director General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad, siempre a propuesta de la Dirección General de Salud, se ordena la ejecución del trabajo consistente en el ESTUDIO Y APOYO EN MATERIA DE SANIDAD AMBIENTAL ASI COMO DE CONTROL Y ESTUDIOS ANALITICOS EN LABORATORIO EN ESTA MATERIA a la empresa pública Vaersa, como medio propio instrumental, durante un plazo de ejecución de 24 meses, aprobando el gasto correspondiente.

En esta ocasión el pliego de prescripciones técnicas incluye un apartado sobre MEDIOS PRECISOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA ENCOMIENDA, del siguiente tenor literal: Corresponde exclusivamente a Vaersa la selección del personal que, reuniendo los requisitos de titulación y experiencia referidos a continuación, formará parte del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato, sin perjuicio de la verificación por parte del órgano que realiza la encomienda del cumplimiento de aquellos requisitos.

Los requisitos de titulación y experiencia son: 1.- Un ingeniero químico con experiencia en gestión de aguas de consumo humano y crematorios 2.- Un licenciado en ciencias ambientales, con experiencia en gestión de aguas de' consumo humano.

3.- Un licenciado en farmacia, con experiencia en gestión de aguas de consumo humano así como en otros riesgos ambientales (contaminación atmosférica, vectores, etc.) 4.- Un ingeniero técnico industrial, con experiencia en gestión de aguas de consumo humano.

5.- Cuatro licenciados químicos con experiencia en cromatografía líquida y gaseosa (LC-MS/MS, UPLC- MS/MS, CC-MS/MS) para la determinación de contaminantes y residuos en alimentos o bebidas destinados al consumo humano.

6.- Un veterinario con experiencia en cromatografía líquida o gaseosa (IC-MS/MS, UPLC-MS/MS, GC- MS/MS) para la determinación de contaminantes y residuos veterinarios en alimentos de origen animal.

7.- Un biólogo con experiencia en PCR, ELISA y serotipado para determinación de microorganismos preferentemente en alimentos o bebidas destinados al consumo humano.

8.- Un licenciado en tecnología de los alimentos con amplia experiencia en el uso de sistemas informáticos de laboratorio (LIMS) ligados a las técnicas estándar de los mismos así como a las técnicas de alta tecnología (LC-MS/MS, UPLC-MS/MS, GC-MS/MS) 9.- Un Técnico Especialista de Laboratorio con experiencia en la preparación de medios y ejecución de técnicas para la determinación de contaminantes orgánicos preferentemente en alimentos o bebidas destinados al consumo humano.

Vaersa procurará que exista estabilidad en el equipo de trabajo y que las variaciones en su composición sean puntuales y obedezcan a razones justificadas, en orden a no alterar el buen funcionamiento del servicio, informando en todo memento al órgano que realiza la encomienda.

Vaersa asume la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución de la encomienda el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirá la negociación y pago de salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, las sustituciones de los trabajadores en caso de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de seguridad social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando proceda, las obligaciones legales en materia de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.

Vaersa velará especialmente porque los trabajadores adscritos a la encomienda desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones desempeñadas respecto de la actividad delimitada en los pliegos como objeto de la encomienda En el caso de que Vaersa sea autorizada a prestar sus servicios en la sede de 1a DGSP el personal del medio propio instrumental será dotado de distintivos que le identifiquen como personal del mismo. Asimismo, preferentemente el personal asignado al servicio debe desarrollar sus trabajos en locales diferenciados del personal funcionario y/o laboral al servicio de la administración general excepto cuando por razones inherentes al servicio esta distinción de espacios de trabajo resulte inoperativa.

10.- Finalmente, por resolución de 6 de junio de 2017 del Director General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad, siempre a propuesta de la Dirección General de Salud Pública, se aprueba la orden de ejecución del trabajo consistente en la prestación de control y estudios analíticos en laboratorio, así como para el estudio y apoyo en materia de sanidad ambiental para los ejercicios 2017 a 2019 al ente públicoVaersa, como medio propio instrumental, con un plazo de duración de 24 meses, aprobando el gasto correspondiente.

Los trabajos a realizar en el ámbito analíticovarían en algún extremo con los relacionados en el pliego de 2012 y son los siguientes: Informes sobre características e idoneidad de los métodos analíticos en materia de sanidad ambiental y seguridad alimentaria.

Propuesta de modificación de procedimientos normalizados de trabajo Estudio y propuesta de validación de métodos analíticos.

Realización de los Estudios analíticos que se le encarguen en materia de contaminantes y residuos tanto en matrices ambientales como alimentarias Elaboración de propuestas para mejorar el funcionamiento del sistema de calidad los laboratorios de salud pública.

La transferencia tecnológica en materia de metodologías analíticas, incluida la diseminación y comunicación a entidades externas.

Estudio de propuestas en la gestión de las actividades de planificación de la toma de muestras, el control y la vigilancia y las actividades derivadas de la gestión de los resultados analíticos Colaboración en la gestión de muestras y en la elaboración de resultados de los Laboratorios de Salud Pública.

Por otro lado, se vuelve a relacionar el personal cualificado necesario para la ejecución de la encomienda, incluyendo de nuevo a un Técnico Especialista de Laboratorio con experiencia en la preparación de medios y ejecución de técnicas para la determinación de contaminantes orgánicos preferentemente en alimentos o bebidas destinados al consumo humano.

Y, en fin, se detallan las tareas en el ámbito analítico de las personas incluidas en esta encomienda de gestión, insertando un cuadro con las actividades más relevantes, que incluye las siguientes actividades analíticas en la Unidad de Residuos Medicamentos Veterinarios: - Determinación de las siguientes sustancias en matrices de origen animal y piensos mediante HPLC-MS/MS: Quinolonas, Hormonas, Tranquilizantes, colorantes fitosanitarios, nitroimidazoles, corticoides, alcaloides.

- Determinación de las siguientes sustancias en matrices de origen animal mediante HPLC-MSIMS: AINES, Nitrofuranos, cloranfenicol, tretraciclinas, coccidiostáticos.

- Realiza la preparación de muestras en las determinaciones de residuos de medicamentos veterinarios.

11.- Desde la suscripción del contrato de trabajo en prácticas que se menciona en el hecho probado 1º anterior la actora ha prestado servicios ininterrumpidamente en el Laboratorio de Salud Pública de Valencia, desempeñando las tareas propias de Técnico Especialista (técnico medio) de Laboratorio.

El Laboratorio de Salud Pública depende de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, Subdirección General de Seguridad Alimentaria y Salud Pública, y cuenta con tres Secciones: Sección de Análisis Químico, Sección de Microbiología y Biología Molecular y Sección de Microbiología de Castellón.

La Sección de Análisis Químicos, al frente de la cual se halla Ángeles , cuenta con varias unidades, una de ellas, que es en la que la actora trabaja desde su incorporación al Laboratorio de Salud Pública, es la Unidad de Residuos de Medicamentos Veterinarios, en la que se analizan muestras de origen animal y aguas y piensos utilizados en la alimentación de los animales, buscando residuos de medicamentos veterinarios con una finalidad de seguridad alimentaria y para dar cumplimiento a las obligaciones que en materia de seguridad alimentaria impone el Real Decreto 1749/1998, de 31 de julio, por el que se establecen las medidas de control aplicables a determinadas sustancias y sus residuos en los animales vivos y sus productos para garantizar la inocuidad de los alimentos y preservar la salud de los consumidores, así como al Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales.

12.- Dichas tareas deben llevarse a cabo a través de laboratorios debidamente acreditados, tanto de carácter público como de carácter privado, según se establece en el Decreto 106/2010, de 25 de junio, del Consell, sobre laboratorios de salud pública en el ámbito de la seguridad alimentaria y ambiental. Según el art. 2 de la citada norma, la acreditación es la declaración formal, por un organismo evaluador competente, de la aptitud de un laboratorio para realizar unos ensayos determinados y permite que los laboratorios participen válidamente en el control oficial de alimentos.

La Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) es, según el Real Decreto 1715 de 2010 del Estado español, el organismo dotado de potestad pública para otorgar las acreditaciones.

El Laboratorio de Salud Pública de Valencia, con sede en Avda. Cataluña 21 de Valencia, se encuentra entre las entidades acreditadas en la Comunidad Valenciana, en cuya relación no se encuentran las dos empresas demandadas en este proceso, Vaersa y Química y Medio Ambiente S.L.

El ENAC realiza anualmente visitas de control al Laboratorio de Salud Pública de Valencia y emite informes de auditoría. Se dan por reproducidos los que se han aportado al proceso 13.- En la Unidad de Residuos de Medicamentos Veterinarios en que presta servicios la actora hay cinco técnicos de laboratorio (cuatro funcionarios y la demandante), bajo la dependencia directa de la jefa de la Sección de Análisis Químicos y de los técnicos superiores, de quienes reciben formación y quienes les dan las órdenes de trabajo, además de acreditarles o cualificarles para los correspondientes ensayos a medida que los van realizando.

Los cinco técnicos de laboratorio realizan idénticas funciones, en esencia las de realizar las calibraciones, verificaciones y mantenimiento de los equipos (cada uno de ellos tienen asignados al efecto equipos concretos), realizar ensayos y cumplimentar hojas de datos, preparación de la documentación necesaria para la realización de informes (los informes los hacen los técnicos superiores) y, en general, realizar todas las funciones que estos últimos les asignen.

Todos ellos, también la actora, trabajan con una herramienta informática del Laboratorio, a través de la cual realizan los pedidos del material. Y entre ellos se organizan los turnos de vacaciones para que el servicio quede atendido, sin perjuicio de que la actora comunique a RR.HH de Vaersa, en formulario normalizado, la previsión de las fechas de disfrute del periodo vacacional o de otros permisos, cambios de fechas, etc.

Comunicaciones que realiza siempre por correo electrónico y de las que Vaersa lleva un registro (al menos desde el año 2011, que es el periodo más antiguo a que se refiere la documentación aportada al proceso).

La actora está en alta en la red de informática de Vaersa desde abril de 2013 y tiene una cuenta de correo electrónico de la empresa ( DIRECCION001 ) El Laboratorio de Salud Pública facilita a los técnicos, también a la actora, los EPIs (guantes y gafas de protección ocular) y también las batas de trabajo, todas iguales y que se lavan por una empresa contratada por el Laboratorio.

La actora dispone de una cuenta de correo electrónico de la Generalidad Valenciana ( DIRECCION000 ) y una tarjeta de acceso al Laboratorio.

La actora ha participado como instructora/tutora de alumnos en cursos de formación impartidos por el Laboratorio de Salud Pública en virtud de convenios de colaboración con la Universidad.

Y, a su vez, ha asistido a cursos de formación organizados por la Consellería de Sanidad (Escuela Valenciana de Estudios de la Salud), previa solicitud a RR.HH. de Vaersa remitiendo la oportuna documentación, en la que se incluye informe del Jefe de sección del Laboratorio de Salud Pública.

14.- El Jefe de Area de Asistencias Técnicas de Vaersa Victorio es interlocutor por parte de Vaersa en la encomienda litigiosa, reuniéndose con el Subdirector General de Seguridad Alimentaria y Salud Pública y con el Jefe del Laboratorio a efectos de redactar los pliegos de condiciones de las encomiendas y otras cuestiones relacionadas con la ejecución de las mismas, como los cursos y congresos a los que tienen que acudir los trabajadores. La citada persona desconoce las funciones concretas que realiza la demandante.

15.- La actora remite mensualmente a Vaersa (se tiene constancia de que lo hace, al menos, desde junio de 2013) informe de actividades y lo hace en unos modelos normalizados en los que se distinguen actividades cuantificables -relacionándose las cantidades de las muestras realizadas- y actividades no cuantificables.

16.- En 2016 y 2017 la empresa entregó a la trabajadora sendos impresos de consentimiento informado para la realización del examen de salud laboral, señalando la trabajadora con una X su renuncia al mismo.

17.- En el periodo a que se contrae la reclamación que se efectúa en la demanda la actora, con la categoría de analista y puesto de trabajo C-14 E004, ha percibido su salario en la cuantía establecida en las tablas salariales del II Convenio de Personal Laboral al Servicio de la Administración Autonómica y que es la siguiente: - Año 2015: Salario base: 720,02 Complemento destino: 305,01 Complemento específico: 301,46 P. Paga extra: 208,58 P.C.C.C.E. P extra: 10,36 TOTAL: 1.545,42 euros.

La actora percibía, además, un complemento de antigüedad de 26,31 euros en los meses de julio a septiembre, en los que, por tanto, se le han abonado 1.571,73 euros mensuales, y de 52,62 euros en los meses de octubre a diciembre, en los que, por tanto, se le han abonado 1.598,04 euros mensuales.

- Años 2016 y 2017: Salario base: 727,23 Complemento destino: 308,07 Complemento específico: 304,47 P. Paga extra: 214,50 P.C.C.C.E. P extra: 10,46 TOTAL: 1.564,73 euros.

La actora ha percibido, además, un complemento de antigüedad de 53,16 euros, por lo que, por tanto, se le han abonado 1.617,89 euros mensuales.

18.-Según la tabla de retribuciones del personal (funcionario) de Salud Pública, las correspondientes al Técnico especialista T1 (Grupo C1, Nivel 16, C. Específico B), son las siguientes: Sueldo: 727,23 C. destino: 353,43 C. específico: 523,57 Mensual: 1.604,23 Extra: 1.505,53 C.C.C.E: 72,03 Anual: 22.405,88 (1.867,16 mensuales, con prorrata de pagas).

19.- En fecha 11 de julio de 2016 la actora presentó reclamación previa ante la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, solicitando que se le reconozca la condición de trabajadora indefinida de la Consellería con antigüedad de 9-07-2008, al haber sido objeto de una cesión ilegal y que se le abone las diferencias retributivas que en el escrito se concretan, sin que conste resolución empresa de la reclamación previa.

El mismo día presentó papeleta de conciliación frente a las empresas VAERSA y QUIMICA Y MEDIO AMBIENTE S.L. ante el S.M.A.C., celebrándose el intento conciliatorio el día 27 de julio y terminando con el resultado de 'sin avenencia'.

El 29 de julio siguiente se presentó la demanda origen de los presentes autos en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Lidia y demandadaVALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGETICOS DE RECURSOS SA.

(VAERSA), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación tanto por la representación letrada de la demandante, como por el Letrado de la Generalitat, en representación de la misma y de VAERSA, frente a la sentencia que estimando en parte la demanda, declara que la demandante ha sido objeto de cesión ilegal a la Consellería de Sanitat Universal y Salut Pública de la Generalitat Valenciana y, teniendo por ejercitada por parte de la actora la opción establecida en el art. 43.4 del ET, declara su derecho a incorporarse a la plantilla de la Administración demandada en el puesto de trabajo que viene desempeñando en el laboratorio de Salud Pública de Valencia y con antigüedad de 9-07-2008, condenando a la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana y a Vaersa a estar y pasar por esta declaración, absolviendo a Quimica y Medio Ambiente SL.

2. El recurso interpuesto por el Letrado de la Generalitat, se formula en un único motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de la STS de 11-7-2012, alegando que Vaersa es un ente instrumental de la Administración, por lo que nos encontramos ante una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de coordinación en virtud del art. 4.1 n) y 24.6 de la Ley de Contratos en el Sector Público, que la actora no ha desempeñado funciones mas allá de aquellas que la encomienda de gestión establecía, pues las funciones que realizaba estaba específicamente incluidas en los pliegos de condiciones de la encomienda de gestión, que establece la existencia de un Director facultativo designado por la Dirección General de Salud Publica, el cual mantendrá con el representante de Vaersa líneas de comunicación suficientes, siendo el Director-Coordinador quien representa a la Dirección General de Salud Pública y quien debe llevar el control y seguimiento de los trabajos (hecho séptimo).

3. La doctrina de la Sala Cuarta, por lo que respecta al fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores recogida en el art. 43 ET, ha venido incidiendo, como así se apunta en recientes Sentencias del Alto Tribunal de 26-10-2016, Pleno (Rcud. 2913/2014) y de 02-11-2016 (Rcud. 2779/2014), en la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Y con cita de las Resoluciones dictadas el 19-6-2012 (R. 2200/11) y 11-7-2012 (R. 1591/11), definen los criterios adoptados para examinar el fenómeno de la gestión indirecta de determinados servicios municipales, aplicados a supuestos en los que se haya presente la contratación con una Administración Pública.

Se dice por la Sala Cuarta, '...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

3. Según consta en el relato fáctico de la sentencia, la actora ha prestado servicios ininterrumpidamente en el Laboratorio de Salud Pública de Valencia, desempeñando las tareas propias de Técnico Especialista (técnico medio) de Laboratorio . En la Unidad de Residuos de Medicamentos Veterinarios en que presta servicios la actora hay 5 técnicos de laboratorio (4 funcionarios y la actora), bajo la dependencia directa de la jefa de la Sección de Análisis Químicos y de los técnicos superiores, de quienes reciben formación y quienes les dan las órdenes de trabajo, además de acreditarles o cualificarles para los correspondientes ensayos a medida que los van realizando. Los cinco técnicos de laboratorio realizan idénticas funciones, las de realizar las calibraciones, verificaciones y mantenimiento de los equipos (cada uno de ellos tienen asignados al efecto equipos concretos), realizar ensayos y cumplimentar hojas de datos, preparación de la documentación necesaria para la realización de informes (los informes los hacen los técnicos superiores) y, en general, realizar todas las funciones que estos últimos les asignen. Todos, incluida la actora, trabajan con una herramienta informática del Laboratorio, a través de la cual realizan los pedidos del material. Y entre ellos se organizan los turnos de vacaciones para que el servicio quede atendido, sin perjuicio de que la actora comunique a RR.HH de Vaersa, en formulario normalizado, la previsión de las fechas de disfrute del periodo vacacional o de otros permisos, cambios de fechas, etc. Comunicaciones que realiza siempre por correo electrónico y de las que Vaersa lleva un registro (al menos desde el año 2011). La actora está en alta en la red de informática de Vaersa desde abril-13 y tiene una cuenta de correo electrónico de la empresa ( DIRECCION001 ). El Laboratorio de Salud Pública facilita a los técnicos, incluida la actora, los EPIs (guantes y gafas de protección ocular) y también las batas de trabajo, todas iguales y que se lavan por una empresa contratada por el Laboratorio. La actora dispone de una cuenta de correo electrónico de la GV ( DIRECCION000 ) y una tarjeta de acceso al Laboratorio. La actora ha participado como instructora/tutora de alumnos en cursos de formación impartidos por el Laboratorio de Salud Pública en virtud de convenios de colaboración con la Universidad. El Jefe de Área de Asistencias Técnicas de Vaersa D. Victorio es interlocutor por parte de Vaersa en la encomienda litigiosa, y desconoce las funciones concretas que realiza la actora.

De lo expuesto se deduce que las concretas condiciones en las que la actora realizaba su trabajo, eran las mismas que las de los cuatro técnicos del laboratorio, funcionarios, con quienes trabajaba, y que los cinco recibían las ordenes y eran controlados por la Administración demandada, desconociendo el interlocutor de Vaersa en la encomienda cuales eran las funciones que realizaba la actora, lo que lleva a concluir que la dirección que ejercía Vaersa sobre la actora era únicamente formal, por lo que la sentencia no incurre en la infracción denunciada, procediendo la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la demandante se formula en un único motivo, redactado al amparo del art. 193-c) de la LRJS. Sostiene la recurrente que la sentencia infringe el art. 14 de la Constitución, en relación con la Declaración Universal de Derechos del Hombre (10-12-48), el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (19-12-66), el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (25/03157) y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, así como las STS de 25-5-10 (rcud 3077/09) y 17-3-15 (rcud. 381/14), y la aplicación indebida de las tablas retributivas del II Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración Autonómica Valenciana, y su art. 2.b) párrafo segundo y art. 1-b), y de las Tablas retributivas del personal de Salud Pública adscrito a la Conselleria de Sanidad y de la Resolución de 14-11-14 del Conseller de Sanidad por la que se aprueba la relación de puestos de trabajo de naturaleza funcionarial, y se adaptan a la Ley 10/10 de 9-julio de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valencina, por la que se establece que un 'Tecnic Especialista Laboratori Salut Publica Valencia' le corresponde un Grupo C1, Nivel 14, Especifico B. Sostiene la recurrente que existe una diferencia retributiva entre las tablas salariales del II Convenio Personal laboral de la Generalitat (aplicado a la actora por la cesionaria) y las Tablas retributivas fijadas para el personal funcionario de Salud Publica para un Técnico Especialista T1, Grupo C1, Nivel 16 C. especifico B, que cuantifica el juez a quo en 7.071,75€, que el art. 2 del Convenio Colectivo de Personal Laboral al Servicio de la Administración Autonómica Valenciana expresamente excluye de su ámbito de aplicación al personal del Servicio Valenciano de Salud, lo que nos sitúa en el ámbito retributivo del personal funcionario de salud publica para una categoría de Técnico Especialista.

Que las cláusulas convencionales en materia retributiva del citado convenio no son de aplicación a la actora, pese a que en el mismo se contemple la categoría de 'Especialista de Laboratorio', pues no es aplicable al personal de Salud Pública, con cita del Auto de esta sala de 7-7- 17 recaída en ejecución en autos 17/16 y 18/16.

Tal como se razona en la sentencia de instancia, tanto la empresa cedente (Vaersa) como la cesionaria (Generalitat) aplican en sus relaciones de trabajo el II Convenio colectivo de personal laboral al servicio de la Administración Autonómica Valenciana, por lo que el salario que la actora tiene derecho a percibir por el trabajo que realiza es el correspondiente a su categoría profesional según dicho convenio colectivo, convenio del que no esta excluida la categoría profesional que ostenta, y dado que no consta que la retribución percibida sea inferior a la prevista en dicha norma convencional, el motivo no puede prosperar.



TERCERO.- 1. De conformidad con el artículo 235 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a la actora al gozar del beneficio de justicia gratuita.

2. Tal como dispone el artículo 235 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Lidia y de VALENCIANA DE APROVECHAMIENTOS ENERGETICOS DE RECURSOS SA (VAERSA) y la GENERALITAT-CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Valencia, de fecha 3-7-2017 y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la parte demandada recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3393 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.