Sentencia SOCIAL Nº 2448/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2384/2020 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 2384/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON JOSE JOAQUÍN PEREZ-BENEYTO ABAD.

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

ILMO. SR. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

En Sevilla, a 22 de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2448/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 315/16, se presentó demanda por Luis Andrés sobre contrato de trabajo contra EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., CELEMIN & FORMACION S.L., FUNDACION SAMU, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, AL-ALBA E.S.E. GRANADA ALMERIA, S.L., ASOCIACION AUTISMO SEVILLA y AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/12/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO. - Luis Andrés, titulado como técnico superior de formación profesional en integración social, comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de CELEMIN como auxiliar no docente en virtud de contrato temporal de 26 de febrero de 2013. Tras concatenar varios contratos temporales la relación devino indefinida el 15 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.- El 15 de septiembre de 2015 EULEN se subrogó en el anterior contrato siendo la categoría del actor la de auxiliar técnico educativo siendo la jornada de 6 horas diarias (3 horas en el centro educativo Ángel Ganivet y 3 en el centro educativo Miguel Servet) siendo la jornada completa de 38,5 horas.

TERCERO.- El 1 de diciembre de 2016 la ASOCIACIÓN AUTISMO DE SEVILLA se subrogó en el anterior contrato siendo la categoría del actor la de auxiliar técnico educativo siendo la jornada de 6 horas diarias (3 horas en el centro educativo Ángel Ganivet y 3 en el centro educativo Miguel Servet) siendo la jornada completa de 38,5 horas.

CUARTO.-El 13 de marzo de 2019 FUNDACIÓN SAMU se subrogó en el anterior contrato siendo la categoría del actor la de auxiliar técnico educativo siendo la jornada de 6 horas diarias (3 horas en el centro educativo Ángel Ganivet y 3 en el centro educativo Miguel Servet) siendo la jornada completa de 38,5 horas. El contrato permanece vigente.

QUINTO.- El Convenio colectivo que ha venido aplicando en todas las relaciones señaladas es el general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

SEXTO.- El horario del actor en el centro Ángel Ganivet es de 11.15 a 14.15

desarrollando las siguientes funciones:

Acompañamiento y atención en los desplazamientos por el centro educativo,, atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria como aseo y limpieza, vestido, salud y seguridad (colaborando si es factible, en todas esas facetas, con la familia y con el equipo de integración y apoyo del Centro); acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo, favorecer el contacto entre el centro y la familia en el marco de actuación del equipo de integración y apoyo, colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas, realización de registros conductuales, programas de modificación de conducta y otros programas de atención a la diversidad que se establezcan para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con esos alumnos, colaborar en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de estos alumnos.

El horario del actor en el Centro Miguel Servet es de 8.15 a 11.15 desarrollando

funciones similares a las antes indicadas.

Los dos centros en que presta sus servicios el actor pertenecen a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y el material con el que se prestan los servicios pertenece también a la Junta de Andalucía con la excepción de los fungibles.

SÉPTIMO.- La prestación del servicio por cada una de las empresas fue precedido deconcurso público siendo el objeto de la contratación la prestación de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que disponen. El programa debía desarrollarse a través de la atención de personas con formación específica en integración social y atención a discapacitados psíquicos, sensoriales, físicos, o con otras necesidades educativas de apoyo especifico adecuadas a las características del alumnado. La empresa adjudicataria debía adscribir al menos un responsable que será el encargado de coordinar y supervisar el buen funcionamiento del mismo, y mantener una interlocución directa con la Gerencia Provincial del ISE correspondiente para todos los aspectos relativos al funcionamiento del contrato. Además, se debía adscribir un coordinador por cada lote, que serán los que impartirán las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores de su zona de influencia; recoger sus quejas y sugerencias, realizar visitas mensuales a cada centro escolar, mantener reuniones periódicas con los directores del centro, etc.

La contratación de estas empresas se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, entidad de derecho publico con personalidad jurídica propia y diferenciada de la Consejería, patrimonio propio y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Está adscrita a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la JJAA. En virtud de la Orden de 2 DE JUNIO DE 2014 le fueron delegadas competencias en los coordinadores provinciales del ente público para contratar los servicios necesarios para el apoyoy asistencia a la gestión académica y económica de los centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Junta de Andalucía.

Se dan por reproducidos los pliegos de prescripciones técnicas aportados.

El servicio prestado por monitores de educación especial (actual personal técnico de integración) no se presta en todos los centros educativos y en los que presta no es uniforme, sino que responde a las particulares necesidades de los alumnos de cada centro.

OCTAVO.- En el desarrollo de los contratos indicados el control horario del trabajador ha sido doble. Por un parte lo realizan las empresas adjudicatarias, pero, a su vez, la dirección del centro educativo debe dar el visto bueno a las horas declaradas trabajadas con el objeto de que se puedan facturar a la Consejería.

La determinación del calendario laboral y de la jornada diaria del actor vienen

predeterminados por el calendario y la jornada diaria escolar.

Los permisos, licencias y sustituciones, así como las autorizaciones para salir del centro y la distribución horaria del trabajo lo realizan las empresas.

Cada una de las empresa tenía designada una persona encargada de la supervisión del trabajo del actor y acudía al centro de trabajo para recoger el parte de firmas e informarse del desempeño del servicio.

Durante el desenvolvimiento de el contrato con Asociación Autismo Sevilla el actor presentaba a final de curso una memoria de trabajo respecto de los alumnos a los que había atendido.

El actor recibió formación de EULEN en prevención de riesgos laborales medianteentrega de documentación el 9 de septiembre de 2015 y realización de formación el 25 de noviembre de 2014.

El actor se encuentra dado de alta en el sistema SÉNECA pero no tiene acceso al mismo.

NOVENO.- El salario mensual del mes de septiembre del actor ascendió a 888,88 euros. Las retribuciones que corresponden a la categoría de técnico de integración según el Convenio del personal laboral de la Junta de Andalucía y conforme al porcentaje de jornadaseñalado ascienden a 1534,08 euros.

En la última anualidad, las diferencias salariales entre lo percibido y el convenio cuya aplicación se reclama ascienden a 6.604,14 euros.

El salario del actor ha sido y es satisfecho por las empresas demandadas durante larelación laboral con cada una de ellas.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario por las demandadas Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., Consejería de Educación, Asociación Autismo Sevilla y Agencia Pública Andaluza de Educación.

Fundamentos

PRIMERO:El actor viene prestando sus servicios como monitor de educación especial, con el carácter de fijo discontinuo, para cada curso escolar, en el servicio adjudicado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a la empresa con la que el actor suscribió contrato de trabajo, Celemin y Formación S.L., relación en la que se subrogaron posterior y sucesivamente Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. (empleadora a la fecha de la demanda), Asociación Autismo de Sevilla y Fundación Samu, servicio consistente en la prestación de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico. La contratación con estas empresas se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación (antes denominada Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos), en virtud de delegación de la Consejería de Educación a la que está adscrita. El actor prestaba sus servicios en los centros educativos Ángel Ganivet y Miguel Servet de Sevilla. Interpuso demanda solicitando que se declarase la existencia de cesión ilegal entre las citadas entidades y se le abonasen 6.604,14 € en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir según el convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

La demanda sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia y contra ella se alza en suplicación el actor al amparo único motivo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:Alega la recurrente la infracción de los artículos 43.1, 2, 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y 1 del VI Convenio Colectivo Laboral de la Junta de Andalucía. Sostiene, en esencia, que presta sus servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en los colegios públicos de la misma, con sus medios materiales y en su ámbito de organización y dirección, considerando que se ha producido la prohibida cesión ilegal que denuncia.

Sobre casos muy similares, referidos a la misma contrata de prestación de servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que es objeto de los presentes autos, se ha pronunciado en diversas ocasiones esta Sala, como por ejemplo, por citar algunas de las más recientes, en las sentencias de 1 de julio de 2021, recurso 3461/19 y 13 de enero de 2022, recurso 913/20, así como en las que en ellas se citan, cuyo criterio debemos mantener por coherencia interna, seguridad jurídica y no existir razones jurídicas para variarlo, el cual, siguiendo la primera de las sentencias citadas, para un caso de Sevilla como el presente, exponemos a continuación, con las necesarias adaptaciones a este caso.

De los artículos 71.2 y 3, 72.1 y 74.1 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo, en relación con los artículos 11 de la Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía, 27.2, 116.2, 117 y 125 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía resulta la obligación de Junta de Andalucía de proporcionar una educación adecuada al alumnado con necesidades especiales, normas de las que no podemos deducir que dicha función no pueda ser proporcionada por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través de personal subcontratado, como en este caso, siendo además la forma más habitual de prestación del servicio de los monitores escolares de educación especial en la Junta de Andalucía, al realizar funciones auxiliares de acompañamiento y atención al alumno sus familias en el transporte o en el centro escolar que no son comparables a las funciones docentes que corresponden a los maestros y profesores que realizan funciones docentes, que sí son contratados directamente por la Junta de Andalucía.

Por lo expuesto, no existe obligación alguna de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de contratar directamente a los monitores de educación especial, por lo que debemos negar que el actor ocupe un puesto de estructura en la Junta de Andalucía.

En este sentido nos pronunciamos en nuestra sentencia n.º 1478/2019, de 6 de junio, cuyo criterio debemos mantener al no alegarse en el recurso, ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

Como declara esta sentencia siguiendo el criterio sentado ya por esta Sala en sentencias precedentes, entre otras, la sentencia 1091/19 de 11 de abril (Recurso 228/18), en supuesto muy similar, el art. 113.4 de de la Ley de Educación de la Junta de Andalucía, dentro del apartado 'principios de equidad', se limita a señalar que 'La atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con lo recogido en el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo; en la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y en la presente Ley'. El citado Título II de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, se refiere a la equidad en la Educación. Y la Ley 9/1999, tiene por objeto, garantizar la solidaridad en la educación, regulando el conjunto de actuaciones que permitan que el sistema educativo contribuya a compensar las desigualdades, asegurando la igualdad de oportunidades al alumnado con necesidades educativas especiales.

El art. 125.5 de la citada ley de Educación de la Junta de Andalucía establece que 'La Consejería competente en materia de educación dotará a los centros docentes de recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía. En la asignación de dichos recursos, se tendrán en cuenta las características del centro y del alumnado al que atiende'.

El art. 71 de la Ley orgánica 6/2006 de Educación, establece una serie de principios, en cuanto a la necesidad de disponer por parte de las Administraciones educativas, de los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social, y emocional, y todos los objetivos establecidos en la Ley; la obligación de las Administraciones educativas de asegurar los recursos necesarios para que los alumnos que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades.

Y el art. 72 de la misma norma se refiere a los recursos en cuanto a profesorado y medios materiales, señalando que corresponde a las Administraciones educativas, dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado; contar con la debida organización escolar y realizar las adaptaciones y diversificaciones curriculares precisas, promover la formación del profesorado y de otros profesionales relacionada con el tratamiento del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo; posibilidad de colaborar tales Administraciones con otras Administraciones o entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, instituciones o asociaciones, para facilitar la escolarización y una mejor incorporación de este alumnado al centro educativo.

Los preceptos invocados desde luego ni prohíben la contratación de monitores en centros públicos de la Consejería, para atender a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan, ni tampoco la descentralización de tales actividades; antes bien, precisamente para alcanzar los fines y objetivos que proclaman las normas invocadas, en especial la Ley de Educación, se dispone que las Administraciones Educativas han de disponer de profesionales cualificados, y de medios y materiales precisos para la adecuada atención a este alumnado; y que corresponde a las mismas, dotar a los centros de los recursos necesarios para tal fin.

Y como decía ya esta Sala en la sentencia nº 3656/18 (recurso 3594/17) aunque las labores que realiza la recurrente sean una competencia de la Junta de Andalucía, este hecho no impide la externalización de ese concreto servicio, ni sirve siquiera como indicio de una cesión ilegal.

Ninguna incidencia tiene tampoco en la cuestión que aquí se plantea, que no es sino la pretensión de cesión ilegal, y la consecuente reclamación de cantidad vinculada a tal declaración, la composición del Consejo Escolar en los centros Docentes; y menos aún, las informaciones que han de facilitarse por los Centros a través del sistema de Información Séneca, al que la actora tenía acceso. Dicho lo cual, debemos centrar exclusivamente nuestro análisis en la supuesta cesión ilegal que defiende la recurrente y que es negada por la sentencia recurrida.

Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia nº 5/2019 de 8 de enero, a propósito de la cesión ilegal, lo siguiente:

'Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal'.

En su apartado 2, el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

Dice la STS 614/17 de 12 de julio que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden.

La cuestión primordial por tanto, a analizar aquí, es si estamos ante una externalización válida, ex art. 42 ET, o ante una cesión ilegal del art. 43 ET, como denuncia el recurrente; y tal cuestión ha sido analizada ya por esta Sala, ante supuestos prácticamente idénticos, en los que EULEN o CELEMIN FORMACION S.L., venían prestando servicios como adjudicatarias, junto a otras empresas, del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en algunos centros docentes públicos de la provincia de Cádiz o de la provincia de Huelva, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

Decía la Sala en la sentencia 1364/18 de 3 de mayo (Recurso 1458/17), a propósito de similar cuestión, en la que la empresa adjudicataria era EULEN, lo siguiente:

'El recurrente denuncia la infracción del art. 43 ET con el argumento que al ser contratado por EULEN, adjudicataria del servicio, externalizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación, consistente en el apoyo y asistencia escolar a alumnos discapacitados con necesidades específicas en los centros docentes, de los que es titular la Consejería demandada, como monitor de educación especial, prestando servicios en iguales condiciones que prestan servicio monitores de la Junta de Andalucía, siguiendo directrices de la Agencia, incluido en el programa Séneca, etc...configura una cesión ilícita de EULEN a la Consejería demandada'.

Y con base en el relato fáctico allí consignado, se razonaba que no existía una cesión ilegal de trabajadores, sino una externalización de servicios ex art. 42 ET, a la que el empresario puede recurrir para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita.

Se razonaba:

'Si la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, es válida la externalización; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores, situación que no acaece cuando la empresa cedente EULEN, reiteramos, ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, pone al servicio de la cesionaria, la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, la organización empresarial que posee....

En fin, lo único que se nos pone de manifiesto es que la solución de la cuestión en cada caso resulta, principalmente, de la actuación empresarial realizada, lo que exige un análisis pormenorizado de cuantos elementos fácticos se dispongan en el supuesto enjuiciado, enseñanza que el recurrente obvia para argüir con base a conjeturas, al margen de los tozudos hechos, en los que constan circunstancias que rebasan la consideración de indicios y que acreditan la inexistencia de esa supuesta pérdida de poder del empresario y así, el control de asistencia que realizaba la Jefatura del centro es un control de acceso al mismo, control que deviene obligatorio en aplicación de la Ley de Prevención como por la pura lógica de que alguien debe registrar si el monitor llega al centro o no, dado que de lo contrario no podría dar cuenta a EULEN de si su trabajador se presenta o no en su puesto, situación que a fecha de la demanda ya no era así como se nos dice en la sentencia. El que la dirección del centro evaluaba el servicio prestado, es lógico que la empresa principal valore el servicio prestado por la contrata, tanto como que dicha valoración la remitían a EULEN todos los meses, lo que era un sistema de coordinación y control de servicio en el que el centro informa a EULEN directamente de la progresión del servicio y de los posibles errores o deficiencias a corregir.

En fin, reiteramos hechos como que EULEN se encargaba de la formación e información, de los medios de prevención, establecía el horario conforme a las necesidades del centro, ejercía el poder disciplinario, coordinaba el servicio a través de personal responsable, etc...EULEN es una empresa solvente que cuenta con su propia infraestructura y sus propios medios, siendo la dirección de la empresa la que en todo momento coordinaba el servicio entre el centro y el trabajador...

Resta analizar un elemento básico establecido por la jurisprudencia para analizar la legalidad de la subcontratación administrativa como es la justificación técnica de la contratación.

En el presente caso esta justificación es obvia.

Se trata de una serie de monitores educativos que prestan su apoyo al profesorado, respecto a los alumnos con necesidades educativas especiales. Lógicamente, la necesidad o no de estos monitores viene determinada por la existencia de menores con dichas necesidades educativas. Es decir, no estamos ante una actividad y necesidad permanente en cada centro escolar, sino que, habrá años en que existirá dicha necesidad, y otros años en que no será necesaria la presencia en el centro de dichos monitores de educación especial. Y en caso de existir, se da otro elemento claramente definidor de esa justificación técnica de la contrata, cual es la especialización de dichos monitores. Puede ocurrir que un determinado año los menores con necesidades especiales tengan un trastorno de autismo, un síndrome de Williams, un síndrome de Down, etc. De ser estos monitores personal propio de la Administración educativa, posiblemente, no tengan la misma la capacidad de disponer en cada centro de personal adecuado a las patologías y necesidades de cada uno de los menores. Por el contrario, empresas especializadas en la prestación de estos servicios pueden contratar (por la mayor flexibilidad de la contratación laboral de las empresas privadas) monitores con ciertas especialidades que sean necesarias.

Por consiguiente, es un hecho obvio que existe la justificación técnica de la contratación administrativa de dicha empresa.

Todos estos hechos y los anteriormente citados ponen de relieve que la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. nunca ha dejado de ejercer las funciones inherentes a su condición de empleador y por ende nunca ha perdido tal condición de empleador, y mucho menos que la Consejería demandada haya adquirido tal condición.

En conclusión, al probarse la existencia de una empresa real, con medios y organización propios y suficientes para el desarrollo del servicio contratado administrativamente, más la no concurrencia de las otras dos circunstancias, existencia de mera puesta a disposición de la trabajadora y pérdida de las funciones inherentes a su condición de empresario por la empresa cedente, junto a la justificación técnica de la contratación administrativa de EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., solo cabe confirmar la sentencia, tras el fracaso del motivo del recurso.'

Este mismo criterio, se ha reiterado por la Sala en los posteriores Recursos 2002/17, 1459/17, 1461/17 o 1665/17.

En el supuesto que hoy nos ocupa, son relevantes para la resolución del recurso, los siguientes datos, extraídos tanto del relato fáctico, como de las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la Fundamentación Jurídica:

El actor ha venido prestando servicios como monitor de educación especial, su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan; realizando tareas tanto de aseo, limpieza o desplazamiento, como de colaboración en todo lo que se refiera a la educación del menor, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio.

Cuando presentó la Reclamación previa, en solicitud del reconocimiento de la cesión ilegal, estaba prestando servicios para la empresa Eulen Servicios Socio Sanitarios S.S.; y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la cesión, la relación ha de estar viva, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión, ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria-, en atención al art. 43.4 ET (por todas, STS/4ª de 21 junio 2016 (RJ 2016, 3342), rcud. 2231/2014). Luego no procedería entrar a analizar relaciones laborales anteriores a la fecha de la reclamación.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Junta de Andalucía (actual AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN) carece de competencias en materia de gestión educativa, quedando limitada su gestión a la realización de contrataciones sometidas al régimen administrativo por delegación de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, titular de los diversos centros educativos.

La empresa citada y las que le sucedieron resultaron adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Junta de Andalucía.

Las citadas empresas controlan la actividad de sus trabajadores mediante partes de actividades e incidencias, y mediante las visitas y el control de supervisoras y coordinadoras, que mantienen tanto contactos con el centro como con los propios trabajadores. El horario lo controlaba la empresa.

El contrato de las empresas adjudicatarias tenía por objeto el servicio de prestación de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que disponen. El programa debía desarrollarse a través de la atención de personas con formación específica en integración social y atención a discapacitados psíquicos, sensoriales, físicos, o con otras necesidades educativas de apoyo especifico adecuadas a las características del alumnado. La empresa adjudicataria debía adscribir al menos un responsable que será el encargado de coordinar y supervisar el buen funcionamiento del mismo, y mantener una interlocución directa con la Gerencia Provincial del ISE correspondiente para todos los aspectos relativos al funcionamiento del contrato. Además, se debía adscribir un coordinador por cada lote, que serán los que impartirán las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores de su zona de influencia; recoger sus quejas y sugerencias, realizar visitas mensuales a cada centro escolar, mantener reuniones periódicas con los directores del centro, etc...

La parte actora percibía sus retribuciones de las empresas para las que prestaba servicios en cada momento. Estas le fijaban los horarios, y controlaban su cumplimiento. Le concedían los permisos, licencias y similares.

Las empresa adjudicataria eran quien formaba e informaba a la actora en relación con su trabajo, funciones, responsabilidades y riesgos laborales.

La actora debía remitir a su empresa partes de actividades e incidencias para el control de su actividad.

Las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad del trabajador.

Los medios utilizados eran los del propio centro, si bien no se ha puesto de manifiesto que para el desempeño de sus funciones la parte actora requiriese de material que resultase extraordinario en relación con el común del centro, la mayor parte de él propio del régimen educativo (material escolar básico y productos de higiene), que por tanto no hacían necesaria la adición de material alguno por las empresas.

Era el equipo técnico y los profesores especializados quienes valoraban el estado del menor, y sus necesidades, y orientaban a la parte actora y supervisaban su actuación.

La parte actora podía acceder al sistema operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca.

Resulta, de los hitos históricos expuestos, que no podemos hablar aquí de una cesión ilegal, en cuanto que el objeto del contrato de servicios entre las empresas adjudicatarias y la Junta de Andalucía no se limitaba a la mera puesta a disposición de los trabajadores de la cedente a la cesionaria; las citadas empresas tienen una actividad real y una organización propia y estable; cuentan con los medios necesarios para el desempeño de la actividad contratada y ejercen funciones inherentes a la condición de empresario.

Como decíamos en la sentencia de 20-12-18 (recurso 3594/17) y reiteramos en la posterior de 11-04-19 (recurso 222/18), todo lo que actúa la Administración, bien directa bien indirectamente, o es competencia propia o lo hace por encargo de otra Administración, mediante distintas figuras jurídicas: delegación, convenio, etc... pues lo contrario estaría viciado de incompetencia, y si hay una empresa con existencia real, con la que la parte actora ha mantenido relación laboral en el periodo al que se refiere la demanda, y si la actora ha desempeñado funciones relativas al apoyo y complemento del alumnado con necesidades educativas especiales, y no otras, el que hoy afirmemos que no hay circunstancia alguna de la que inferir la existencia de cesión ilícita ex artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores es una obviedad.

La empresa para la que la actora prestaba servicios cuando formuló la demanda, al igual que las posteriores que se han ido adjudicando el servicio, tienen una organización propia y estable y una actividad acorde con el objeto del contrato administrativo celebrado por cada una de ellas, para cuyo desarrollo tienen los medios adecuados; y la actora ha prestado servicios en las mismas, por lo que no ha salido nunca de la órbita empresarial de dichas empresas adjudicatarias.

Los criterios doctrinales y jurisprudenciales emitidos al respecto, en aplicación del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores, en absoluto resultan de aplicación al presente supuesto, en el que no se dan las notas que definen tal figura, ya que las empresas adjudicatarias para las que la actora ha prestado servicios nunca han dejado de ejercer las funciones inherentes a su condición de empleador y por ende nunca ha perdido tal condición de empleador, y mucho menos la Consejería demandada ha adquirido tal condición, por la simple entrega de material que además es el propio de los centros en los que la actora desempeña sus funciones.

En conclusión, al probarse la existencia de empresas reales, con medios y organización propios y suficientes para el desarrollo del servicio contratado administrativamente, puestos al servicio de la actividad objeto del contrato, no queda sino confirmar la sentencia que niega la existencia de la cesión ilegal, tras el fracaso del motivo del recurso, al no apreciarse infracción normativa o jurisprudencial alguna en la misma.

Por lo expuesto, siendo la situación de la recurrente idéntica a la que se examina en las sentencias dictadas con anterioridad, y no existiendo motivo alguno para la modificación de su criterio, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, al no haber acreditado la actora que su prestación de servicios esté incluída en el ámbito organizativo y directivo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sino en el de las empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales, que ha sido válidamente externalizado, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 315/2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Luis Andrés contra EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., CELEMIN & FORMACION S.L., FUNDACION SAMU, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, AL-ALBA E.S.E. GRANADA ALMERIA, S.L., ASOCIACION AUTISMO SEVILLA y AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.