Sentencia Social Nº 2449/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2499/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2499/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001325

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001325

SENTENCIA Nº: 2449/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 5 de septiembre de 2014 , dictada en autos 265/2014, en proceso sobre . DESPIDO (DSP),y entablado por don Amador frente a BPXPORT KIROL ZERTZUAK S.L.y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Amador con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 16 de julio de 2012, con una antigüedad reconocida en nómina de 1 de enero de 2010, como socorrista nivel salarial 4 y percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 857,34 euros.

SEGUNDO.- El actor ha venido prestando para la demandada una jornada semanal de 15 horas semanales.

TERCERO.- El centro de trabajo del actor era el Polideportivo de Etxaide y el Polideportivo de Intxaurrondo, ambos en Donosita.

CUARTO.- El actor suscribió con el CLUB ATLÉTICO DE SAN SEBASTIÁN en un primer momento, un contrato de obra o servicio determinado con el objeto de atender los cursillos trimestrales a jornada completa desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009.

QUINTO.- Con posterioridad, suscribió un segundo contrato de obra o servicio determinado con el objeto de atender los cursillos kirol Ekintzak a jornada completa desde el 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010.

SEXTO.- Finalmente, suscribió otro contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto era

'hasta finalizar gestión del Polideportivo Municipal de Etxadi por parte del Atlético San Sebastián con una duración inicial de 1 de julio de 2010 hasta fin de servicios.

SÉPTIMO.- El 12 de junio de 2011 hasta el 16 de junio de 2012 fue subrogado por el REAL CLUB TENIS.

OCTAVO.- Y del 17 de junio de 2012 al 15 de julio de 2013, fue subrogado por CLUB DEPORTIVO FORTUNA.

NOVENO.- El 16 de julio de 2013 fue subrogado por BPXPORT KIROL ZERBITZUAK S.L.

DECIMO.- En fecha 22 de diciembre de 2010, el actor y la empresa CLUB ATLÉTICO DE SAN SEBASTIÁN modificaron las clausulas del contrato de trabajo en los siguientes términos:

Por la Empresa

D. Desiderio , con D.N.I. nº NUM001 , en concepto de (2) Presidente, como representante legal de la Empresa CLUB ATLETICO DE SAN SEBASTIAN,dedicada a la actividad de Fomento actividades deportivas, con número patronal 20/17989702, domiciliada en Donostia.

El trabajador

D. Amador , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , domiciliado en DIRECCION000 NUM003 - NUM004 2002Donostia.

Las partes arriba mencionadas que tienen pactado un contrato de trabajo de (1) Duración determianda por Obra a tiempo parcial firmado el 05 de Octubre de 2010,acuerdan modificar las cláusulas siguientes:

Clausula SEGUNDA

Donde dice A partir del 01 de enero de 2011 el trabajador volverá a tiempo completo distribuyéndose su jornada de la siguiente manera:

-50% como socorrista.

-50% como monitor

Debe decir Desde el día 01 de enero del 2011 la jonada de trabajo será de 20 horas semanales con una distribución de :

- 15 horas semanales como socorrista

- 5 horas como monitor

El trabajador percibirá una retribución proporcional a la jornada realizada.

Y par que así conste, se extiende este acuerdo por duplicado ejemplar en el lugar y fecha que a continuación se indica, firmado por las partes.

UNDECIMO.- El actor y el CLUB DEPORTIVO FORTUNA acuerdan en fecha 20 de diciembre de 2012 lo siguiente:

POR UNA PARTE: Lucio , con D.N.I. nº NUM005 como responsable de recursos humando del Club Deportivo Foruna.

Y, DE OTRA PARTE: Amador , con D.N.I. nº NUM000 , como socorrista del referido Club.

ACUERDAN:

Que, Amador , desde el 01 de enero de 2013 hasta el 30 de abril de 2013 percibirá en la nomina la misma cantidad todos los meses, la cual corresponde a una jornada de veinte horas semanales, y que teniendo dicha nomina tiene derecho a vacaciones.

Y, para que conste donde corresponde, firme el presente certificado en el presente lugar.

DUODECIMO.- El Club Deportivo Fortuna con fecha 12 de marzo de 2014, remite un escrito a la Seguridad Social, que dice así:

Muy Sres. Mios:

Mediante la presente solicitamos revisión del % de contrato del trabajador Amador con DNI: NUM000 ya que a fecha 1 de enero de 2013 tendria que haberse realizado un cambio de contrato en el cual se pasaba de tener 42,80% de jornada a 56,98% correspondiente a 20horas semanales.

El Club Deportivo Fortuna ha estado cotizando las 20 h semanales creyendo que era correcta su % de contrato durante el periodo comprendido desde enero 2013 hasta julio 2013, fecha en la que es subrogado por otra empresa.

Anexamos el acuerdo establecido de dicho trabajador don el CDFortuna y además todos los TC2 en los cuales aparece reflejado la cotización.

Le saluda atentamente.

DECIMOTERCERO.- El actor en fecha 25 de enero de 2014, el actor abandoó su puesto de trabajo aproximadamente unos 45 minutos.

DECIMOCUARTO.- D. Luis Pedro y D. Pedro Francisco , ambos socorristas y miembros de la misma empresa, fueron testigos de los hechos y pusieron los hechos en conocimiento del coordinador, el Sr. Alvaro .

DECIMOQUINTO.-El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

DECIMOSEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 12 de marzo de 2014, cuyo resultado de SIN AVENENCIA consta en acta. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este Juzgado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Amador frente a BPXPORT KIROL ZERBITZUAK S.L y en consecuencia, debo declarar que el despido sufrido por el actor es PROCEDENTE y debo absolver a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra las mismas. '

TERCERO.- Don Amador formalizó recurso de suplicación contra tal resolución, el cuál fue impugnado por BPXPORT KIROL ZERBITZUAK S.L.

CUARTO.-En fecha 3 de diciembre de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 4 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 16 de diciembre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Amador formula recurso de suplicación contra la sentencia que declara procedente el despido disciplinario que Bpxport Kirol Zerbitzuak, S.L. acordó de tal recurrente con fecha de efectos del día 26 de febrero de 2014 por abandonar su puesto de trabajo durante al menos cuarenta y cinco minutos el día 25 de enero de tal año y sin causa justificada.

La Magistrada autora de la sentencia valora que no cabe apreciar que el despido sea una reacción empresarial a la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo que el demandante planteó contra la misma, sino que tuvo por exclusiva causa la conducta imputada en la carta de despido y que entiende probada, considerando que la misma reviste las notas necesarias de culpabilidad y gravedad suficientes que todo despido de esta índole impone, atendiendo a que el demandante en aquel día era el responsable único de la vigilancia de las dos piscinas del centro en el que trabajaba y que, no obstante ello, realizó aquella conducta, que califica como negligente y muy grave, siendo consciente de ello, pues se trata de persona titulada, sin que - para que se justifique en derecho tal despido- sea necesario que se haya ocasionado algún perjuicio real a la empresa o a los usuarios de las piscinas.

En el escrito de formalización del recurso que plantea el señor Amador termina pidiendo principalmente que se anule tal sentencia y subsidiariamente, que se revoque tal resolución y se califique tal despido como nulo o subsidiariamente como improcedente, con las consecuencias legales correspondientes.

Al efecto, articula su argumentación en tres apartados, respectivamente enfocados por la vía de apartado a , b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero plantea los argumentos a favor de la nulidad de tal resolución, lo que llevaría, caso de estimarse, a devolver las actuaciones al Juzgado, para que se dictase nueva sentencia. Los otros dos están relacionados con el pedimento subsidiario y se ha de destacar que se piden varias reformas de hechos probados y que se argumenta tanto que el despido supone conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del despedido, al considerar que el mismo no es sino reacción a la demanda jurisdiccional por modificación de condiciones ya aludida, como que en todo caso, no se dan las notas de gravedad necesarias como para calificar el despido como procedente.

Dicho recurso es impugnado por la empresa demandada, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los tres indicados y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Petición de nulidad de actuaciones.

La recurrente aduce insuficiencia en la declaración de hechos probados en la sentencia recurrida, pues entiende que, aunque se hace mención a la antigüedad y al pleito sobre modificación de condiciones sustanciales, en realidad la Magistrada autora de la sentencia no se pronuncia sobre la antigüedad a considerar en este pleito, ni tampoco sobre el salario, vinculado a que se entienda que hubo o no modificación de jornada laboral y salario en aquel pleito.

Cita como infringidos los artículos 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y 24 número 1 de la Constitución , citando al final de este motivo también el artículo 35, número 1 de la misma Constitución , en cuanto que consagra a nivel constitucional el derecho al trabajo.

La impugnante se opone a ello, aduciendo que no era necesario fijar ni antigüedad ni salario que correspondería la demandante al tiempo de despido, ya que el despido se califica como procedente y por tanto, no hace falta calcular la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) que se asienta en las variables de antigüedad y salario y que la Juzgadora ya alude a aquel previo pleito en la sentencia. Afirma que no se ha producido ninguna violación de norma procesal y menos que se haya generado indefensión al demandante.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social fija en su artículo 107, letra a , que entre otros, los datos de antigüedad y salario han de constar en la sentencia de despido.

En el particular caso de autos, entendemos que en la sentencia recurrida si se indica un salario y una antigüedad (hecho probado primero) pero partiendo de lo que es reconocido por la empresa a tales efectos, es decir, se indica cuál es el salario que cobra el demandante al tiempo de despido y se alude a la antigüedad que la demandada reconoce al demandante en el hecho probado primero, pero efectivamente no existe pronunciamiento real de fondo sobre la antigüedad y salario que debieran considerarse como los que se le debieran reconocer al demandante conforme a la Ley al tiempo del despido, datos que se han de fijar considerando, con independencia de lo efectivamente reconocido por la empresa, lo que realmente procede en Derecho, siendo el proceso por despido el adecuado para ventilar ambas cuestiones, tal y como indica jurisprudencia que, por su reiteración, resulta de excusable cita.

Y en este particular si que se hecha de menos pronunciamiento judicial sobre cuál es el salario y antigüedad debidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, aunque si que existen datos fácticos suficientes en la declaración de hechos probados como para hacer un pronunciamiento sobre el particular, pues se indican tanto los diversos contratos mediantes entre partes, las subrogaciones operadas y el convenio colectivo aplicable a la relación laboral. Sin duda tal falta de pronunciamiento tiene por base que se considerase inútil el mismo, puesto que le despido disciplinario se consideró por la Juzgadora como procedente y por tanto, no debía hacer pronunciamiento alguno sobre indemnización ni sobre salarios de tramitación.

En esta circunstancia, este Tribunal entiende que no cabe achacar a la sentencia insuficiencia de hechos probados, pues éstos son suficientes para colegir la antigüedad y el salario que se han de considerar conforme a derecho al tiempo de despido y con independencia de lo reconocido a estos efectos por la empresa.

En su consecuencia, desestimamos el motivo.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados.

La parte recurrente propone la modificación del hecho probado primero, segundo y undécimo, aparte de pretender añadir un nuevo hecho probado, a lo que se opone la impugnante, considerando que son correctos los tales hechos probados y que no procede esa adición de un nuevo hecho probado.

En realidad, la recurrente, mas que proponer datos nuevos, lo que hace es argumentar a favor de que se considere la antigüedad en la relación laboral que defiende (1 de octubre de 2009) y que la subrogación de la demandada debió de ser en una jornada laboral de veinte horas semanales y no de quince, razón por la que sostiene que el salario regulador del despido enjuiciado debiera ser el de 1143 euros brutos al mes, incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes.

Como se ve, se trata de valorar en derecho los datos fácticos que ya constan en la sentencia recurrida. En consecuencia, no procede tal reforma, sin perjuicio de estudiar en el siguiente motivo de impugnación cuál sea la antigüedad, la jornada y salario del que se haya de partir en este pleito.

Precisamente la articulación de este motivo hace ver la inanidad de la nulidad de actuaciones pretendida, puesto que, incluso de mediar insuficiencia de hechos probados, antes de acudir al remedio último que supone toda nulidad de actuaciones, cabía acudir a la reforma fáctica para suplir tal deficiencia procesal, de existir, que ya se ha dicho que no es el caso.

CUARTO.- Revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

1.- En cuanto a la antigüedad.

La demandada se subrogó en el contrato que el demandante tenía con el club deportivo Fortuna y comunicándosele una antigüedad de 1 de enero de 2010, ésta es la que asumió y defiende. Así lo fijó en las diversas nóminas que entregó al demandante (folios 89 y siguientes).

Empero, hemos de asumir que la antigüedad es la que se postula en el recurso, pues la cadena contractual explicada en los hechos probados y las subrogaciones habidas, hacen ver que el demandante ha estado trabajando constantemente y desde la fecha que indica tal recurrente, cuando menos hasta la subrogación de la demandada como empleadora, siempre de forma constante e ininterrumpida en similar centro de trabajo y realizando similares labores. Luego la demandada le ha destinado también en ocasiones a otras piscinas, pero realizando también labores similares.

En consecuencia, hemos de considerar que no se ha roto el nexo de continuidad entre los tres contratos de trabajo temporales que suscribió el demandante con el club Atlético San Sebastián, siendo que luego ha habido diversas modificaciones del mismo y subrogaciones en la posición del empleador. Se trata de tres contratos de trabajo temporales, sucesivos y sin ruptura de la solución de continuidad para realizar similar actividad en el mismo puesto de trabajo y por tanto, hemos de considerar aquella antigüedad, debiendo significarse que incluso el club deportivo Fortuna le vino reconociendo mayor antigüedad en sus nóminas, cual se desprende de examinar los folios 83 y siguientes) y que la demandada asumió que se subrogaba en la posición de empleador del demandante que tenía tal club.

2.- En cuanto a la jornada y al salario.

De los hechos probados se deduce que el demandante y el club deportivo Fortuna tenían pactada jornada laboral de veinte horas semanales, a la que correspondería el salario señalado por el recurrente y que se adecúa a lo indicado en las nóminas que tal club entregó al demandante.

Acontece que, ello no obstante, la sucesora como empleadora en tal contrato, Bpxport Kirol Zerbitzuak, S.L. le fijó quince horas semanales, según indica porque tal jornada fue la que le manifestó mediante al anterior empleadora y ello al parecer así debió de ser, puesto que al efecto resulta bien reveladora la petición que aquel club deportivo Fortuna hizo en fecha 12 de marzo de 2014 a la Tesorería General de la Seguridad Social y en el que reconocía errónea cotización por quince horas de jornada semanal, cuando la realidad es que a partir del 1 de enero de 2013 se había pactado la de veinte horas semanales.

En su consecuencia, también en cuanto a estos extremos damos la razón a la demandante, puesto que el salario que venía cobrando de la anterior empleadora debía haber sido respetado por la nueva ( artículo 44, número 1 del Estatuto de los Trabajadores ).

3.- En cuanto a la petición de nulidad del despido.

Hemos de partir de la regla que, sobre carga de la prueba, impone el artículo 181, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación al artículo 184 de la misma.

Considera la recurrente que la real causa del despido es el pleito que por modificación sustancial de condiciones de trabajo planteó contra la demandada, dando lugar a los autos 2/ 2014, que se siguen ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia, pleito suspendido a resultas del presente.

La Juez considera tal indicio insuficiente y en todo caso, considera probado que la causa real del despido fue la conducta del demandante.

En orden a casos de alegación de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas con ocasión del cese del trabajador existe una doctrina constitucional relativa al juego de la carga de la prueba en estos casos y sobre qué es lo que cabe considerar concrete el concepto 'indicios sustanciales', existe una doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia que se sintetiza, por ejemplo, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación sintética de la doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 - rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).'

En similares términos, mas recientemente, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio y 19 de febrero de 2014 ( recursos 135/2013 y 687/2013 ).

Es evidente que las desavenencias sobre jornada y salario, producidas tras la subrogación de la demandada en la posición de empleador en el mes de julio de 2013, dan lugar al proceso judicial, iniciado en el mismo mes en el que se produce el despido del demandante.

Ahora bien, como quiera que ni siquiera se discute la realidad de la ausencia laboral del demandante, ni se pretende justificar la misma, se ha de considerar que, pese a operar panorama indiciario suficiente como para alterar las ordinarias reglas de la prueba, la empresa si que ha probado móvil ajeno al vulnerador de la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial del demandante ( artículo 24, número 1 de la Constitución ), puesto que le despidió por un incumplimiento laboral que ambas partes asumen.

En consecuencia, consideramos que no procede calificar el despido como nulo.

4.- En cuanto a la petición de improcedencia, por falta de proporción entre la conducta realizada y la sanción impuesta.

Entendemos que si que ha de prosperar esta última petición subsidiaria del recurso en razón de que entendemos que a ello lleva la redacción de las diversas faltas laborales reguladas en el artículo 46 del convenio colectivo de Instalaciones Deportivas de Titularidad Pública de Gipuzkoa (publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 10 de junio de 2010) y al que nos hemos de atener, por cuanto que los negociadores concretaron de tal forma las faltas previstas en el artículo 54, número 2 del Estatuto de los Trabajadores con carácter mas general, ya que:

A.- En tal convenio colectivo regula como una de las faltas leves allí previstas y, por tanto, solo sancionable con amonestación y hasta tres días de suspensión de empleo y sueldo, la siguiente: 'ausentarse del puesto de trabajo durante la realización del mismo sin justificar, por tiempo breve y sin mayores consecuencias'.

La conducta concretamente imputada es la ausencia del trabajo sin causa, durante cuarenta y cinco minutos en un día concreto y no consta que se haya provocado algún tipo de daño o especial situación de riesgo distinta a la que supone que el socorrista no esté en su puesto ese tiempo. Ello ya lo previeron, pues, los propios negociadores del convenio colectivo y pactaron tipificar la conducta como falta leve.

B- A mayor abundancia, la genérica ausencia injustificada al trabajo se castiga como falta leve, si es por un día, como grave si es por dos y solo si es mas de dos días se considera que da lugar a despido..

Es mas grave la incomparecencia injustificada al trabajo, que asistiendo, ausentarse del mismo una parte de la jornada.

C.- Cierto es que se regula como falta muy grave el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, pero es un tipo genérico, frente al específico ya expuesto, debiendo considerarse que muchos incumplimientos laborales, de índole y gravedad, diversa pueden ser incluidos bajo esos conceptos.

D.- También es falta muy grave, como también indica la parte impugnante, la imprudencia o negligencia inexcusables, pero aparte de de que se ha de reiterar lo ya especificado en el punto anterior en orden a la genericidad de tal falta, además en este supuesto se exige el convenio colectivo impone que haya o bien accidente laboral grave, perjuicios graves a los compañeros o a terceras personas o daño grave a la empresa o sus productos, supuestos que no se dan en el caso y que la norma pactada impone en todo caso para que tal negligencia pueda ser calificada como falta muy grave.

QUINTO.- Consecuencias de lo hasta ahora dicho.

La declaración de despido improcedente, conlleva los efectos previstos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , con los efectos especiales que, para supuestos como el presente prevé el artículo 108 numero 1 ultimo inciso de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Lo anterior conlleva el que no proceda pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso (artículo 235, número 1 de esta última Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de don Amador contra la sentencia de fecha cinco de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los Donostia-San Sebastián , en los autos 265/2014 seguidos ante el mismo y en el que también es parte Bpxport Kirol Zerbitzuak, S.L., el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, declaramos improcedente el despido disciplinario que actuó la demandada con fecha de efectos del día 26 de febrero de 2014, condenándola a estar y pasar por tal calificación y a que opte, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha parte, entre readmitir al demandante en idénticas condiciones laborales a las que regían hasta el momento de su despido o en indemnizarle en la cantidad de 6.452,96 euros, opción que deberá realizar de forma positiva dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha parte, pues de lo contrario se entiende que opta por la readmisión.

En caso de que la opción sea la readmisión, deberá abonarle, así mismo al demandante los salarios de tramitación mediantes entre la fecha del despido y la fecha efectiva en que produzca la misma, a razón de 37,58 euros brutos diarios.

En este mismo caso de readmisión, se autoriza a la empresa a que sancione la falta cometida conforme a la gravedad de la cometida en los términos que se prevén al efecto en el artículo 108 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2499/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2499/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.