Sentencia Social Nº 2449/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2449/15

Recurso número: 1120/15

Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ

Iltma. Sra. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

Iltma. Sra. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 3 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1120/15,interpuesto por DOÑA Carlota contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 24 de marzo de 2015 en Autos número 34/13 sobre incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez o Absoluta ,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carlota contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 34/13 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de marzo de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Carlota , sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta solicitada por la actora'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-La parte actora nació el día NUM000 de 1959, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de limpiadora.

2º.-La parte actora tiene reconocido por resolución del INSS de fecha 4/09/2012 una pensión de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por cuadro clínico de: Cade mama derecha, estadio III, tratado con cirugía+QT+RT. Siguió tratamiento QT con adyuvante durante un año desde agosto de 2011; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: tratamiento antineoplásico hasta agosto de 2012; y siendo el juicio clínico-laboral: sometida a tratamiento antinoeplásico hasta final de agosto de 2012. Cade mama en estadio localmente avanzado con aparente respuesta al tratamiento completa.

Iniciado de oficio expediente de revisión del grado de incapacidad, a la actora se le comunicó que no procedía modificación del grado de incapacidad reconocido y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación, en su día,de reclamación administrativa previa.

3º.-La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 710,78?, y la fecha de efectos de la misma es de 26/07/2012.

4º.-Actualmente la parte actora padece las siguientes dolencias: neoplasia de mama tipo ductal infiltrante Estadio III-C. Tendinitis bicipital bilateral. Taquicardia paroxística supraventricular sometida a ablación de vía anómala. Reacción depresiva prolongada.

Padece como principales limitaciones orgánicas y funcionales: Limitaciones frecuentes oncológicas GF2 por carcinoma ductal infiltrante de mama Estadio III-C con remisión con secuelas secundarias a tratamiento de carácter moderado'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo a trámite, y a su vista, tenga por formalizado en tiempo y forma RECURSO DE SUPLICACIÓN contra la Sentencia Número 107/2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería , en las Autos 34/2015, y previos los trámites oportunos, dicte en su momento Sentencia por la que, con la REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, y estimación del presente recurso, declare a mi patrocinada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, así cuanto más proceda en derecho'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados, en su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto revisar los hechos declarados probados a la vista de los documentos obrantes en autos, y en especial el expediente administrativo, ya que su patrocinada padece cáncer de mama derecha, estadio III, con intervención quirúrgica, continuando en tratamiento de quimioterapia y radioterapia.

Indica el recurrente igualmente que, según informe del Doctor D. Segundo , las patologías que padece la actora le afectan en las actividades de su vida diaria, lo cual consta de forma clara y concisa el hecho segundo, lo cual conlleva que no pueda trabajar en nada, requiriendo ayuda de terceros en los actos más esenciales de la vida diaria, cuanto menos en la realización de cualquier profesión, ya que se encuentra muy limitada para realizar actividades que requieran un mínimo de esfuerzo físico, movimiento de las extremidades superiores debido a la intervención quirúrgica, etc.

Pues bien, sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa en resumen la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta, por cuanto no se ofrece texto alternativo al contenido en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, remitiéndose en general al expediente administrativo, y no a los documentos concretos, informes médicos en este caso, en los que basa la parte su pretensión de reforma de los mismos. Por otro lado, se incluyen valoraciones jurídicas que no son propias de esta parte de la sentencia.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

En este caso, la parte recurrente alega que incurre la sentencia impugnada en infracción en la aplicación del derecho de la misma derivado del error en la valoración de la prueba, por no haberse aplicado el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Pues bien, ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión, exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de comparación entre el cuadro de enfermedades que padecía la parte actora en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades, con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación o por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el artículo 143-2 de la Ley General de la Seguridad Social , como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076] ). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica ha de ser desestimada, por cuanto que el cuadro de dolencias que presenta la trabajadora, según el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ha de ser encuadrado, como se hizo por el Magistrado 'a quo' en su resolución, como constitutivo de invalidez permanente total, en el art. 137.4 de la L.G.S.S ., pues las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta, y descritas anteriormente, le inhabilitan, con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, para las tareas propias de su profesión de limpiadora que requieren de un rigor físico que no es común a otras profesiones más livianas, por lo que no se encontraría en situación de ser declarada acreedora de una incapacidad permanente absoluta.

Por todo ello, es procedente la confirmación de la sentencia, en este particular de grado declarado, desestimando el recurso planteado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carlota , contra Sentencia dictada el día 24 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , en los Autos número 34/13 seguidos a instancia de DOÑA Carlota contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA, en reclamación sobre incapacidad permanente en grado de Absoluta, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.