Sentencia SOCIAL Nº 2449/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 14/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Proceso 14/2017
Proced en Única Instancia - 000014/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2449/2017
En el Proced en Única Instancia - 000014/2017, seguidos sobre IMPUGNACION CONVENIO
COLECTIVO, a instancia de CS COMISIONES OBRERAS PV, contra Aquilino (Comisión Paritaria de FE) ,
Ernesto (Comisión Paritaria FE) , Adelina (Comisión Paritaria de FE) , Leandro (Comisión Paritaria de FE) ,
Felicidad (Comisión Paritaria de FE) , Jose Ramón (Comsión Paritaria de AP) , Amador (Comisión Paritaria
de AP) , UNION GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACION DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE
DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE, ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE
URBANO DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE (ASOVAL), ASOCIACION DE EMPRESARIOS
DE TRANSPORTE URBANO DE VIAJEROS DE AUTOBUSES DE ALICANTE (AETURA), Hermenegildo
(Comisión Paritaria de ATU) , Pablo (Comisión Paritaria de AP) , Carlos Jesús (Comisión Paritaria de AP) ,
Arcadio (Comisión Paritaria ATU) , Eulalio (Rpte. Trabaj. por UGT) , Leovigildo (Rpte. Trabaj. por UGT) ,
Severino (Rpte. Trabaj. por UGT) , Miguel Ángel (Rpte. Trabaj. por UGT) , Cornelio (Rpte. Trabaj. por
UGT) y Isaac (Rpte. Trabaj. por UGT) , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL
MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO .- En 25 de julio de 2017 tuvo entrada en este Tribunal demanda presentada por CCOOPV en materia de Impugnación del Acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo, contra La Unión General de Trabajadores (UGT), La Federación de Empresarios de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, La Asociación de Empresarios de Transporte Urbano de Viajeros de la Provincia de Alicante (ASOVAL), La Asociación de Empresarios de Transporte Urbano de Viajeros de Autobuses de Alicante (AETURA) y contra los miembros de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial de Transportes de Viajeros por Carretera de Alicante: por la representación empresarial D. Jose Antonio , D. Hermenegildo , D. Pablo , D. Carlos Jesús , y D. Arcadio ; y por la representación de los trabajadores D. Eulalio , D, Leovigildo , D. Severino , D. Miguel Ángel , D. Cornelio , D. Isaac , en la que solicitaba sentencia por la que '...se declare la nulidad por contrarios a la ley y la jurisprudencia los siguientes extremos del Acta de la CP del Convenio: 1.- De la propia Acta de la comisión Paritaria de fecha dos de febrero de 2017 publicada en el BOP núm. 50 de 13.3.2017 en su conjunto en la medida en que ha procedido a modificar el art. 40 del Convenio Colectivo sin que hayan sido llamados todos los negociadores del convenio aun cuando no suscribieran el mismo Subsidiariamente y para el caso de que no se decrete la nulidad del Acta en su conjunto: 2.- Se declare nula la exclusión del cálculo de la retribución de vacaciones, los tiempos de presencia habituales realizados por los trabajadores/as aun cuando éstos excedan de la jornada ordinaria así como la exclusión de los trabajos extraordinarios cuando éstos tengan carácter de habituales.

3.- Se declare nula por contraria a la ley y la Jurisprudencia nacional e internacional la cuantificación de la retribución a abonar en vacaciones en base a un periodo de cómputo basado en los meses de enero a diciembre del año anterior.

4.- Así mismo se declare nula por contraria a la ley la renuncia realizada por la comisión paritaria a los posibles atrasos generados en el ejercicio 2016 así como los intereses de los mismos por haber excedido las competencias y funciones de la Comisión Paritaria y ser derechos irrenunciables de carácter individual.'

SEGUNDO. - Por Decreto de 26 de julio se admitió a trámite la demanda (en el mismo, que se da por reproducido, se menciona como parte codemandada a los firmantes del Convenio Colectivo), se designó ponente y se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 21 de septiembre de 2017 a las 10,30 horas. El día señalado comparecieron las partes y al no haber sido llamado el Ministerio Fiscal se suspendieron los actos de conciliación y juicio quedando citadas las partes para celebrar los actos suspendidos el día 26 de septiembre de 2017 a las 10,30 horas, acordándose citar al Ministerio Fiscal. El 26 de septiembre de 2017 a la hora prevista compareció la parte actora representada y asistida por el letrado D. Rafael Ruiz Olmos, UGT representado por el Graduado Social D, Fernando Ballester Barreda, quien también representa a los miembros firmantes del Acta de la Comisión Paritaria por la parte social, y las organizaciones empresariales demandadas representadas por el letrado don Julián García Paya, quien representó también a los miembros de la parte empresarial firmantes del Acta de la Comisión Paritaria del Convenio impugnada; dándose por intentado y celebrado sin efecto el primero de los actos, se celebró el juicio en el que las partes alegaron cuanto a su derecho convino y, tras la práctica de la prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Por la representación letrada de CCOOCV, se ha interpuesto demanda impugnando el Acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por Carretera de fecha 2 de febrero de 2017, contra UGT, La Federación de Empresarios de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, La Asociación de Empresarios de Transporte Urbano de Viajeros de la Provincia de Alicante (ASOVAL), La Asociación de Empresarios de Transporte Urbano de Viajeros de Autobuses de Alicante (AETURA) y contra los miembros de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial de Transportes de Viajeros por Carretera de Alicante: por la representación empresarial D. Jose Antonio , D. Hermenegildo , D. Pablo , D. Carlos Jesús , y D. Arcadio ; y por la representación de los trabajadores D. Eulalio , D, Leovigildo , D. Severino , D. Miguel Ángel , D. Cornelio , D. Isaac , solicitando su nulidad o subsidiariamente la nulidad de alguno de los acuerdos adoptados, según aparece en el suplico y se expresa en los antecedentes de esta resolución.



SEGUNDO .- El Boletín oficial de la provincia de Alicante núm. 116 de fecha 17 de junio de 2016, publica la resolución de la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores productivos, Comercio y Trabajo de Alicante por la que se dispone el registro oficial y publicación del texto del Convenio Colectivo de ámbito provincial de Transporte de Viajeros por Carretera. En el Acta de la primera reunión de la Comisión negociadora celebrada el 8 de abril de 2015 aparece en la parte social CCOO y UGT y en la parte empresarial, La federación, ASOVAL y AETURA. Según la Disposición Final del Convenio: 'El presente Convenio ha sido suscrito por mayoría de nueve de los doce componentes de la comisión Negociadora afiliados a la UGT, frente a los cuatro componentes de la mesa negociadora por la representación de CC.OO., y por unanimidad de los doce representantes de la parte empresarial, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 89, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores , es aprobado el texto del Convenio y los correspondientes anexos en toda su integridad, siendo los representantes de UGT: D. Ramón , D. Cornelio , D. Evelio , D. Leovigildo , D. Severino , D. Eulalio , D. Miguel Ángel y D. Juan Miguel ; y los representantes de CC.OO D. Ceferino , D. Horacio , D. Romeo y D. Juan Manuel y los representantes de la parte empresarial: por la FEDERACION EMPRESARIAL D. Aquilino , D. Ernesto , Dª. Adelina , D. Leandro y Da. Felicidad , ASOCIACIÓN DE TRANSPORTES URBANOS D. Hermenegildo , D. Gines y D. Arcadio y por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL D. Jose Ramón , D. Pablo y D. Amador y D. Carlos Jesús , quienes en sesión de constitución de la Comisión Negociadora celebrada el pasado día ocho de abril de dos mil quince se reconocieron y legitimaron, otorgándose mutua capacidad para negociar el presente convenio Colectivo.' El artículo 2 establece 'Ámbito Funcional.- El presente Convenio a partir de su entrada en vigor, regulará las condiciones de trabajo en las Empresas y su personal de servicios regulares, discrecionales, urbanos e interurbanos de la Provincia de Alicante que se regían por la Ordenanza Laboral para las Empresas de Transporte por carretera de 20 de marzo de 1.971 y todas sus modificaciones posteriores de igual o superior rango. También se extenderá a las Empresas que teniendo la casa central en la Provincia de Alicante , tengan centros de trabajo, sucursales o agencias en otras provincias, siempre que las mejoras otorgadas por éste Convenio, supongan en su cómputo anual una condición más beneficiosa que las establecidas por cualquier Convenio que en su ámbito Territorial les pueda afectar.' El artículo 4 dispone: 'Ámbito Temporal.- El Convenio entrará en vigor el día siguiente de su firma, si bien las condiciones económicas del mismo surtirán efecto desde el día 1 de enero de 2.016 y su duración será de tres años, es decir desde el 1 de enero de 2.015 hasta el 31 de diciembre de 2.017.' El art. 40 expresa: 'Vacaciones 1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será de treinta y tres días naturales, retribuidos con arreglo a los salarios base del presente Convenio más los aumentos que por antigüedad pudieran corresponderle Las cantidades aquí pactadas se abonarán a todo el personal de la Empresa aún cuando éste ya hubiere disfrutado las vacaciones anuales.

2. El periodo de su disfrute se fijará de común acuerdo entre la Empresa y el Trabajador, que también podrá convenir en la división en dos del periodo total.

A falta de acuerdo se respetarán sobre planificación anual de vacaciones, los criterios siguientes: días naturales, retribuidos con arreglo a los salarios base del presente Convenio más los aumentos que por antigüedad pudieran corresponderle.

a. El Empresario podrá excluir como periodo vacacional aquel que coincida con la mayor actividad productiva de la Empresa (estacional), previa consulta con los Representantes legales de los Trabajadores.

b. Por acuerdo entre el Empresario y los Representantes legales de los Trabajadores, se podrán fijar los periodos de vacaciones de todo el personal, ya sea en turnos organizados sucesivamente, ya sea con la suspensión total de las actividades laborales, sin más excepciones que las tareas de conservación, reparación y similares.

c. Cuando exista un régimen de turno de vacaciones, los Trabajadores con responsabilidades familiares tienen preferencia a que las suyas coincidan con los periodos de vacaciones escolares.

d. Si existe desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión es irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada Empresa. El Trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. En ningún caso las vacaciones comenzarán a disfrutarse en domingo, festivo o víspera de festivo, entendiendo por festivo, asimismo, el día en que corresponda el descanso semanal.

A efectos del cómputo de las vacaciones programadas en los cuadrantes de turnos no computarán como vacaciones los días en que el trabajador esté hospitalizado.' Los art. 25 a 33 señalan el régimen de retribuciones, distinguiendo entre el salario base (art. 25 ) y Complementos salariales que comprenden, el complemento personal del antigüedad (art. 26), complemento de puesto de trabajo (art. 27 incentivo conductor-perceptor, art. 28 Plus de nocturnidad, art. 29 Plus por 'Transfer'), complementos de vencimiento periódico superior al mes ( art. 30 gratificaciones extraordinarias, y art. 31 paga de beneficios) y complementos extrasalariales ( art. 32 quebranto de moneda y art. 33 dietas).

Insiste el Convenio al regular los complementos que esas condiciones económicas se aplicarán a partir del 1-1-2016.

El art. 34 del Convenio regula la jornada de trabajo disponiendo la posibilidad de que la jornada de 40 horas semanales de trabajo efectivo se pueda ampliar semanalmente un máximo de 20 horas de tiempo de presencia. Por su parte el art. 35 regula el tiempo de trabajo efectivo y el art. 36 define el tiempo de presencia La Disposición Adicional primera del Convenio dispone: 'Comisión Paritaria y resolución de conflictos Se constituye una Comisión paritaria para la interpretación, arbitraje, conciliación y vigilancia del presente Convenio, que estará compuesta por un Presidente, que será el que lo es del Convenio o persona en quien delegue, consensuada por las partes, y seis representantes de las partes firmantes, tres por parte de los Trabajadores y tres por parte de los Empresarios. Podrán asistir con sus respectivos Asesores así como un Secretario nombrado por las partes; levantándose acta de las reuniones. Los acuerdos se adoptarán en el plazo de quince días.

La Comisión paritaria se reunirá a convocatoria del Presidente de la misma, previa solicitud escrita motivada de las partes en la que se indicarán los hechos concretos que motiven la reunión. El Presidente convocará a la Comisión en el plazo máximo de quince días desde la fecha de la solicitud.

Los acuerdos de la Comisión Paritaria se adoptarán por unanimidad de las representaciones integrantes de la misma y tendrán el carácter de vinculantes y obligatorios para las partes, sin perjuicio de las acciones que puedan utilizarse ante la jurisdicción y administración laboral.

Asimismo y a efectos de lo dispuesto en el art. 85.3 del Estatuto de los Trabajadores la Comisión Paritaria tendrá atribuidas, a más de las funciones de interpretación y vigilancia del Convenio en los términos antes descritos, las siguientes competencias.

A. Conocer en caso de desacuerdo entre las partes o de falta de representación legal de los trabajadores en la empresa, de las discrepancias existentes tras la finalización del periodo de consultas previsto en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . En caso de no conseguir acuerdo en la Comisión, se acudirá de forma obligatoria a la conciliación, mediación o arbitraje que especifica el Acuerdo de Solución de Conflictos Laborales de la Comunidad Valenciana, estando en todo cuanto se desarrolla en el mismo.

B. Conocer de los supuestos de inaplicación del régimen salarial del Convenio en los términos recogidos en la cláusula de no aplicación del régimen salarial recogida en el art. 25 del presente Convenio. A tal efecto, serán aplicables los criterios de resolución que adopten los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico.

C. Aprobar la adhesión y el sometimiento a los procedimientos que establezcan los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico para solventar las discrepancias que existan en el supuesto de no alcanzarse un acuerdo tras el transcurso del plazo máximo de negociación establecido conforme a lo dispuesto en el art. 89.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En caso de no conseguir acuerdo en la Comisión se acudirá de forma obligatoria a la conciliación, mediación o arbitraje que especifica el Acuerdo de Solución de Conflictos Laborales de la Comunidad Valenciana, estando a todo cuanto se desarrolla en el mismo.'

TERCERO.- Por escrito fechado el 9 de enero de 2017 D. Ambrosio , en calidad de responsable del Sector del Transporte de la Federación de Servicios para la movilidad y Consumo de UGT- Alicante, dirigido al presidente de la Comisión Negociadora del Convenio D. Constancio , se solicita que tenga a bien convocar a la Comisión Paritaria del Convenio con el fin de aclarar la aplicación de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 497/2016 en la paga de vacaciones.



CUARTO .-En el Boletín Oficial de la provincia de Alicante nº 50 de 13 de marzo de 2017 se publica el Acta de la reunión de la Comisión Paritaria de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo provincial de Transporte de Viajeros por Carretera celebrada el día 2 de febrero de 2017 con el siguiente contenido 'En Alicante, siendo las diecisiete horas del día dos de febrero de dos mil diecisiete , en los locales de la Federación Provincial de Transporte Interurbanos de Alicante se reúnen los señores a continuación relacionados, miembros de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial de Transportes de Viajeros de Alicante: por la representación empresarial: D. Jose Antonio , , D. Hermenegildo , D. Pablo , D. Carlos Jesús y D. Arcadio , acompañado por su asesor D. Jose Pablo . Y por la representación de los trabajadores:, D. Eulalio , D. Leovigildo , D. Severino , D. Miguel Ángel , D. Cornelio , D. Isaac acompañado de sus asesores D. Dimas , D. Ambrosio para tratar el siguiente ORDEN DEL DÍA Proceder al estudio del escrito presentado por la representación de UGT relativa a la impugnación del artículo 40 del Convenio Colectivo por cuanto este contraviene lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE en tanto en cuanto el mismo no garantiza la retribución normal o media de los conceptos salariales durante el disfrute del periodo vacacional.

Tras un amplio debate y estudio de la jurisprudencia existente, se pone de manifiesto que no nos encontramos ante diferencias acusadas entre el salario percibido durante el disfrute de los periodos vacacionales y el resto del año, como si parece desprenderse de las sentencias analizadas. En cualquier caso, ambas partes coinciden en que la retribución en vacaciones deberá contemplar la media anual, calculada individualmente para cada conductor, de los pluses de naturaleza salarial, esto es, Incentivo Conductor - Perceptor (art. 27), Plus de Nocturnidad (art. 28) y Plus por 'Transfers' (art. 29), además del salario base y el complemento de antigüedad ya contemplados en el artículo 40 del convenio colectivo.

De este modo, quedan expresamente excluidos los complementos extrasalariales contemplados en los artículos 32 (quebranto de moneda) y 33 (dietas) por cuanto los mismos ostentan una naturaleza indemnizatoria o suplido, esto es, no suponen una contraprestación económica al trabajo realizado, y también la remuneración de los trabajos de carácter extraordinario y los tiempos de presencia en tanto excedan de la jornada ordinaria, bajo las distintas fórmulas y conceptos de abono en nómina que ambos puedan tener, al tratarse de trabajos voluntarios compensables que estando por encima de la jornada pactada en el contrato no podrían considerarse retribución normal.

Respecto a la cuantificación de la retribución a abonar en vacaciones, cada trabajador percibirá la remuneración media anual que haya obtenido por los conceptos salariales mencionados, tomando como referencia para el cálculo las unidades percibidas por estos conceptos en el periodo enero - diciembre del año inmediatamente anterior, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año.

El importe resultante de esta fórmula se hará efectivo en una sola vez en el año siguiente y, como máximo, junto a la nómina correspondiente al mes de febrero sin que el referido importe genere atrasos ni intereses.

La retribución aquí pactada entrará en vigor respecto a las vacaciones que se devenguen a partir del 1 de enero de 2017, e implica la renuncia a cantidades que pudieran haberse devengado por este concepto en periodos anteriores a la entrada en vigor de este acuerdo.

El Acta será firmada por todos los miembros de la Comisión Paritaria presentes y remitida, en caso de ser necesario, al registro de Convenios de la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, para su registro y publicación, para lo que la Comisión Paritaria autoriza a D. Ambrosio para realizar las gestiones precisas.

Y en prueba de conformidad es firmada la presente acta por todos los miembros de la Comisión paritaria al principio indicados.'

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados se limitan a trascribir preceptos del Convenio Colectivo relevantes para resolver el debate y el Acta de la Comisión Paritaria impugnada, publicados en el BOP de Alicante, o se desprenden de la documental, tratándose en este procedimiento de una cuestión jurídica, según se desprende del suplico de la demanda, que no es otra que la de determinar si lo acordado en el Acta de la Comisión Paritaria cuya nulidad se insta, es conforme a sus competencias o invade las que corresponden a la Comisión Negociadora del Convenio a la que debían ser llamados incluso los que no firmaron el Convenio (UGT).

Opuso el letrado de la parte empresarial la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas que relaciona. Argumentó que no habían sido demandados. Ya se ha dicho, en los antecedentes de esta resolución, que en el Decreto de admisión a trámite de la demanda se designan como codemandados a los firmantes del Convenio. Se observa que se citaron a los firmantes del Convenio. De todas formas los que componen la representación empresarial o social cuya exclusión del procedimiento se solicita no fueron llamados como personas físicas, y se trata aquí en un procedimiento de impugnación de convenio sobre la posible nulidad de un Acta de la Comisión Paritaria publicada en el BOP con tal valor, por lo no observamos defecto en la constitución de la relación procesal y se desestima la excepción opuesta.



SEGUNDO. - Hay que partir de que la demanda solicita una petición principal y otra subsidiaria, la del Acta de la Comisión paritaria de 2 de febrero de 2017 en su conjunto, o la de concretos acuerdos (3) que se contienen en la misma. En relación con la petición principal se argumentan dos tipos de razones: formales: alegando que la Comisión Paritaria se ha excedido con mucho de las funciones encomendadas en la Disposición Adicional Primera del Convenio, así como las que recoge el art. 85.3 del ET , modificando el art.

40 del Convenio, lo que correspondería a la Comisión Negociadora; y de fondo, porque los aspectos regulados indebidamente son manifiestamente contrarios a la ley y a la jurisprudencia, haciendo relación al texto del Acta en cuanto se opone al principio de indemnidad retributiva, en la regulación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre ordenación del tiempo de trabajo y la interpretación del mismo por el TJUE el 22 de mayo de 2014 (Caso Lock) y 12 de julio de 2014 (caso Bollacke) y otros, y a la doctrina del TS, mencionando el art. 7.1 del Convenio de la OIT y el 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; añadiendo en relación al periodo de computo referido en el Acta al año anterior al disfrute, que supone en la práctica una merma de la retribución media del trabajador contraria a la doctrina dicha, y se opone a que las vacaciones se abonen al año siguiente de su devengo junto con la nómina del mes de febrero, calificando de asombrosa la eliminación de atrasos correspondientes al 2016 y los intereses.

Por su parte UGT se opuso alegando, en esencia, que la Comisión Paritaria, legalmente constituida tanto por la parte empresarial, como por la parte social, solo con miembros del sindicato firmante del Convenio, se ha limitado a realizar las funciones que le competen de administración y ejecución del convenio, completando la regulación del art. 40 del Convenio y adaptándolo a la normativa Europea, y doctrina jurisprudencial, tratándose de un convenio provincial que regula todo el sector y habida cuenta de las discrepancias existentes en las empresas en relación con los conceptos salariales que integran la retribución normal en relación con otros conceptos que exceden de la jornada ordinaria.

Por último el letrado que representa a las organizaciones empresariales se opuso a la nulidad siguiendo escrupulosamente la estructura de la demanda, refiriéndose primero a la pretensión principal y luego a la subsidiaria, alegando con relación a esta última las excepciones de acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento. Aduce que con motivo de la petición de UGT de adecuar el Convenio a la doctrina contenida en las dos STS de 8 de junio de 2016 que modificaron el criterio anterior en materia de retribución de las vacaciones, para adaptarlo a los pronunciamientos del TJUE, se reúne la Comisión Paritaria y se elabora el Acta de 2 de febrero de 2017 que se impugna en este procedimiento, que solo completa el art. 40 del Convenio relacionando los conceptos que se incluyen (art. 27, 28 y 29) y excluyen (arts. 32 y 33) de la retribución normal o media del trabajador a los efectos de la paga de las vacaciones, trasladando la doctrina de los Tribunales, excluyendo además ' la retribución de trabajos extraordinarios' y 'los tiempos de presencia en cuanto excedan de la jornada ordinaria' contestados en la demanda; dice que la paga de vacaciones se abona el mes de su disfrute, integrada por el salario base y la antigüedad, y los otros conceptos incluidos, que requieren el calculo de un promedio anual del año del devengo, se pagan al siguiente, en el mes de febrero. Añade que la Comisión Paritaria no ha realizado una labor normativa sino de interpretación y aplicación del Convenio a la jurisprudencia del TS. En relación con la petición subsidiaria considera que se han acumulado indebidamente la acciones de impugnación de convenio y conflicto colectivo, al tener las actas registradas y publicadas el valor de convenio y solicitarse su interpretación, por lo que deberá desestimarse la pretensión subsidiaria, e inadecuación de procedimiento en relación con el punto primero de la petición subsidiaria que debería resolverse en los correspondientes procedimientos individuales atendiendo al caso concreto en relación a la 'habitualidad' que no aparece en el acta.

El Ministerio Fiscal se ha adherido a la pretensión del sindicato actor, razonando que la Comisión Paritaria en el Acta impugnada ha introducido y excluido en la paga de vacaciones conceptos no previstos en el Convenio Colectivo lo que excede de sus funciones según establece el Estatuto de los Trabajadores, regulando un nuevo procedimiento de calculo y retrasando su abono sin intereses ni atrasos, regulando incluso una renuncia a los conceptos devengados anteriores al 1-1-2017, solicitando sentencia por la que se declare la nulidad del Acta o al menos en la que se acoja la pretensión subsidiaria de la demanda.



TERCERO .- Como cuestión previa hay que precisar que no se discute la composición de la Comisión Paritaria, en la parte social solo por miembros firmantes del Convenio - UGT-, lo que es acertado. Lo que se cuestiona es si lo acordado en el Acta de 2 de febrero de 2017 excede de las competencias de la Comisión Paritaria, como interpretativa, o todo lo más administradora del Convenio ( art. 85.3 e ) y 91 del ET y Disposición Adicional Primera de la norma convencional), o si invade las competencias de lo que es propio de la Comisión o Comisiones Negociadoras, en cuanto deben estar integradas también por representantes del sindicato actor (CCOO).

La Comisión paritaria es, ante todo, un órgano de aplicación, interpretación y administración del Convenio, sus funciones y competencias dependen de lo que disponga el propio Convenio que la instaura.

El art. 85..3 e) obliga, como contenido mínimo del Convenio, a designar una Comisión Paritaria de la representación de las partes negociadoras.... Y el art. 91 les atribuye la aplicación e interpretación del Convenio; pero ello no quiere decir que el convenio pueda otorgar a la Comisión Paritaria funciones normativas de reforma o ampliación de lo pactado en el Convenio, propias de las Comisiones Negociadoras, de modo que si el Convenio atribuye esa función normativa a la Comisión Paritaria, por la vía de impugnación del Convenio, podría anularse el precepto convencional que así lo pudiera determinar (por ejemplo STS de 11 de mayo de 2017 -rec. 5/2016 y la STS de 3 de febrero de 2015 - rec. 64/2014 - que en ella se relaciona).

En el supuesto que examinamos el problema no deriva del contenido de la Disposición Adicional Primera del Convenio en cuanto acertadamente atribuye a la Comisión Paritaria funciones de interpretación y vigilancia del Convenio y el conocimiento de las discrepancias existentes en los supuestos que expresamente señala, por eso acertadamente no se impugna la norma convencional, sino el Acta que se ampara en ella, por si invade competencias que son propias de la Comisión Negociadora. Desde ya queremos hacer hincapié en que analizaremos la literalidad del contenido del Acta, y no la interpretación que según el letrado de la parte empresarial debería darse a ese contenido Llegados a este punto, debemos así mismo precisar que la interpretación que del convenio realice la Comisión Paritaria no tiene fuerza vinculante para los Tribunales, y que en las funciones de vigilancia del Convenio no cabe incluir las normativas, propias de las Comisiones negociadoras. La jurisprudencia ha señalado como facultades que exceden de las que corresponden a la Comisión Paritaria por ser auténticas facultades de negociación las que afectan a las condiciones de trabajo o las que supongan una modificación de las previstas en el convenio. De lo primero se deriva que deba desestimarse la excepción de indebida acumulación de acciones con la de conflicto colectivo, ya que con las matizaciones expuestas, claramente se llega a la conclusión de que para decidir este procedimiento, de impugnación del Acta tantas veces citada, no hay que interpretar su contenido en cuanto aplicable a un supuesto colectivo concreto, sino en cuanto pudiera invadir las funciones negociadoras de las partes, también negociadoras, hubieran firmado o no el Convenio. Y tampoco tiene sentido la alegada excepción de inadecuación de procedimiento, por aplicación de las decisiones plasmadas en el Acta en los casos individualmente considerados a los trabajadores de las distintas empresas que componen el amplio sector que regula el Convenio.



CUARTO .- Sentado todo lo que antecede, y entrando a examinar el contenido del Acta, lo primero que observamos es que necesariamente la aplicación de la doctrina judicial comunitaria y nacional que le sirve de justificación, va a suponer una modificación de las condiciones retributivas previstas en el convenio, en cuanto incluye y excluye en la paga de vacaciones conceptos no previstos en el art. 40 del Convenio. Parece elemental que si el art. 40 dice que el periodo de vacaciones anual se retribuye con arreglo a los salarios base del presente convenio más los aumentos por antigüedad que pudieran corresponderle (al trabajador), la inclusión y exclusión de complementos o de conceptos en la paga de vacaciones es una modificación de las condiciones de trabajo, por mucho que se quiera justificar en la búsqueda de la retribución normal o media del trabajador según se ha interpretado en la doctrina del TS de junio de 2016, que por cierto aplica doctrina comunitaria anterior al propio convenio. Y esta modificación de condiciones retributivas, excede con mucho, como afirma el sindicato demandante, las funciones de la Comisión Paritaria, para invadir las que son propias de la Comisión negociadora. Basta con analizar la literalidad del Acta para llegar a esta conclusión. Siguiendo el razonamiento del letrado de la patronal, pudiera pensarse en un primer momento que está justificada la reunión de la Comisión Paritaria, correctamente constituida, para el debate y estudio de la nueva doctrina judicial, pero en esa constitución y debate la propia Comisión Paritaria ya emplea la expresión '....impugnación del art. 40 del Convenio Colectivo en cuanto contraviene lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE porque no garantiza la retribución normal o media de los conceptos salariales durante el disfrute del periodo vacacional', y a continuación modifica la retribución de las vacaciones que ya no está integrada solo por el salario base y antigüedad, sino que debe completarse con otros conceptos, para a continuación enumerar los incluidos (los complementos regulados en los arts 27, 28 y 29 del Convenio) y los excluidos (los que se disciplinan en los arts 32 y 33 de la norma convencional), sobre los que nada cuestiona la demanda, y tratar separadamente otros que no tienen definición expresa en el convenio, 'los trabajos de carácter extraordinario' en cuanto excedan de la jornada ordinaria para excluirlos de la 'retribución normal' a los mismos efectos de la paga de vacaciones, y 'los tiempos de presencia' realizados en las mismas circunstancias, que sufren la misma exclusión, conceptos estos últimos contestados en la demanda por no tener en cuenta circunstancias concretas derivadas de la 'habitualidad' en su realización, aun cuando estén fuera de la jornada ordinaria.

Y es que aunque se quiera justificar la competencia de la Comisión Paritaria, interpretativa, o aplicadora del Convenio e incluso administradora del Convenio, la enumeración de conceptos que integran la paga de vacaciones, es condición retributiva, y en el caso modificación de la prevista en el convenio, función propia de la Comisión negociadora en la que debió estar integrado el sindicato demandante.

Resulta aun es más llamativo, en cuanto al exceso de funciones que venimos sosteniendo, el resto del Acta, en el que se regula un procedimiento para el calculo de la media anual( no se dice si de la retribución de las vacaciones o solo de los conceptos incluidos y excluidos), con desacertada redacción, refiriéndose al periodo enero a diciembre del año anterior (al devengo o al pago?), y el abono al año siguiente, como máximo junto a la nómina de febrero, sin atrasos ni intereses. E incluso se pacta una fecha de entrada en vigor de lo acordado (1-1-2017) contraria a la prevista en el Convenio (1-1-2016), con renuncia a cantidades que pudieran haberse devengado, lo que desde luego, excusa que justifiquemos la invasión de facultades incluso de carácter individual que realiza la Comisión Paritaria en el Acta que analizamos que procede declarar nula acogiendo la pretensión principal de la demanda, según ha informado el Ministerio Fiscal y condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración con los demás pronunciamientos procedentes.

Fallo

Con desestimación de las excepciones procesales opuestas, debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, en impugnación del Acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Transportes de Viajeros por Carretera (BOP núm 116 de 17 de junio de 2016) de fecha 2 de febrero de 2017, contra La Unión General de Trabajadores (UGT), La Federación de Empresarios de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, La Asociación de Empresarios de Transporte Urbano de Viajeros de la Provincia de Alicante (ASOVAL), La Asociación de Empresarios de Transporte Urbano de Viajeros de Autobuses de Alicante (AETURA) y contra los miembros de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial de Transportes de Viajeros por Carretera de Alicante: por la representación empresarial D. Jose Antonio , D. Hermenegildo , D. Pablo , D. Carlos Jesús , y D. Arcadio ; y por la representación de los trabajadores D. Eulalio , D, Leovigildo , D. Severino , D. Miguel Ángel , D. Cornelio , D. Isaac ; y, en consecuencia, declaramos la nulidad del Acta de la Comisión Paritaria de fecha 2 de febrero de 2017 publicada en el BOP núm. 50 de 13.3.2017, en su conjunto, en la medida en que ha procedido a modificar el art. 40 del Convenio Colectivo sin que hayan sido llamados todos los negociadores del convenio aun cuando no suscribieran el mismo, y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación, que podrá prepararse dentro del plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1306 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Valencia a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.