Sentencia Social Nº 245/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3745/2005 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 3745/05

Recurso contra Sentencia núm. 3745/05

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 245/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3745/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2005 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 517/04, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de D. Simón , asistido por la Letrada Dª. Rosa Huelva Romero, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MARTÍNEZ Y ORTS S.A., asistida por la Letrada Dª. Isabel Nicolau Ginés, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada Martínez y Orts S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28 de abril de 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, teniendo a la parte actora que la invocó al proceso, por desistida de la acción entablada frente a la Mutua de A.T. y E.P. Número 15 MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE, y desestimando las demandas acumuladas interpuestas el trabajador Don Simón y por la empresa MARTINEZ Y ORTS SOCIEDAD ANÓNIMA, debo confirmar y confirma en sus términos la resolución de administrativa de fecha 11 de febrero de 2004, y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en las mismas, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como a los demandados recíprocos, que son respectivamente los demandantes indicados, en cada uno de los pleitos acumulados.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ""PRIMERO.- Que el trabajador, Don Simón , sufrió el 18 de enero 2.002, un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios, con la categoría profesional de oficial 2ª del departamento de mecanizado, para la empresa MARTINEZ Y ORTS SOCIEDAD ANÓNIMA, dedicada a la actividad , metalúrgica, como consecuencia del cual sufrió lesiones en los dedos tercero y cuarto de la mano derecha, de pronóstico grave.-SEGUNDO.- Que, como consecuencia del referido accidente, el trabajador comenzó proceso de incapacidad temporal, que agotó plazo máximo y fue objeto de prórroga , por cuenta del cual, percibió un subsidio total de 16.181,04 euros y se inició expediente de invalidez permanente, el cual finalizó con la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 35.230,80 euros, con declaración de la responsabilidad enel abono de la misma de la Mutua VALENCIANA DE LEVANTE, con la que la empresa tenía concertada la contingencia y que asumió su pago.-TERCERO.- Que, como consecuencia de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo que tuvo lugar al producirse el accidente, que levantó acta de infracción por el accidente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, inició, en el mes de septiembre de 2002, expediente de responsabilidad empresarial por falta de seguridad e higiene enel trabajo contra la empresa MARTINEZ Y ORTS, S.A., dictándose, tras los trámites legales que se tienen por reproducidos al obrar el expediente administrativo en los autos -el 11 de febrero de 2.004, resolución del indicado Organismo, que declaraba la responsabilidad de la empresa en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 30% con cargo a la empresa, que cuantificaba inicialmente en 12.167,42 euros. Interpuesta reclamación previa frente a la referida resolución, tanto por le trabajador, como por la empresa, en sentido contrarios -respectivamente incremento/supresión del recargo -ambas fueron desestimadas, con la consiguiente conformación de la resolución inicial.-CUARTO.- Que, el accidente ocurrió de la siguiente manera: El Sr. Simón , operario con amplia experiencia en la empresa de más de 30 años, se disponía a lijar una pletina en forma de aro que previamente había soldado, en la máquina doble lijadora de cinta. Esta máquina consta de dos pares de poleas sobre las que se desliza la cinta de lijado, unidad por un eje que produce su rotación. Tiene además un conmutador enclavable en dos posiciones para la puesta en marcha y paso mediante giro de 45º a derecha e izquierda. Para realizar dicha operación, el trabajador accionó la puesta en marcha de la máquina y lijó la pieza. Tras terminar, accionó la parada de la máquina. Como la misma tiene una inercia natural hasta su completa inmovilidad el trabajador, siguiendo una costumbre que, es conocida por la empresa, y practicada por los operarios veteranos de la misma, con el consentimiento de aquélla , cogió el eje de la lijadora con la mano, que llevaba enguantada con un guante de goma, que al resbalar sobre el eje, provocó que los rodillos atraparan esa mano, generando las lesiones producidas.-QUINTO.-La maniobra aludida se practica habitualmente por los trabajadores, haciendo uno de guante de fieltro, que evita el deslizamiento o si es rozado, el calentamiento de la mano protegida con él. En la Evaluación de Riesgos efectuada en la empresa el 30 de octubre de 2000 por el servicio de prevención de la empresa, se contempla como un riesgo importante dela máquina que ocasionó el accidente, el atrapamiento por o entre objetos (riesgo número 11 y se establece como medida protectora - que no se había materializado al tiempo del accidente- para reducir al máximo o eliminar éste, la siguiente: "montar resguardo al sistema de correas o poleas",. Tras el accidente, y en la actualidad, dicho dispositivo ha sido incorporado por la empresa a la máquina lijadora descrita..-SEXTO.- Que, mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Valencia, de fecha 11 de mayo de 2.004, dictada en los autos 72/04, se ha confirmado la sanción administrativa impuesta a la empresa mediante resolución del Director General de Trabajo de 21 de noviembre de 2.003, mantenida en alzada, que confirmada el Acta de Infracción impuesta a la empresa por omitir medidas de seguridad, levantada como consecuencia de este accidente por la Inspección Provincial de Trabajo, con el número NUM000 .".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada Martínez y Orts S.A., habiendo sido impugnados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

CUARTO.- Que con fecha 8 de febrero de 2006, se dictó sentencia por esta Sala, cuya parte dispositiva textualmente decía: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil MARTINEZ y ORTS, S.A, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 15 de Valencia, de fecha, 28 de abril de 2005 , y la revocamos, y, en su consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la Resolución del INSS de 11 de febrero de 2004 por la que se acordó declarar la existencia de faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Simón , así como la imposición del recargo del 30% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente. Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Simón . Se acuerda la devolución del depósito y consignaciones efectuados para recurrir", interponiéndose contra dicha sentencia Recurso de Casación para Unificación de Doctrina por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual, con fecha 26 de septiembre de 2007 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 8 de febrero de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia , en el recurso de suplicación núm. 3745/05, por el que se resuelven los recursos interpuestos por la empresa Martínez y Orts S.A. y el trabajador D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 28 de abril de 2005 , en autos 517/04 y 678/04, acumulados, sobre recargo de prestaciones, entre partes como demandantes y demandados D. Simón y la empresa Martínez y Orts Sociedad Anónima y como demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, esta última sólo condenada en el pleito iniciado por el trabajador D. Simón . Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y acordamos la devolución de las actuaciones a la Sala de procedencia para que por la misma se dicte nueva sentencia en la que, partiendo de que el expediente administrativo no ha caducado, resuelva con plena libertad de criterio los restantes motivos de recurso planteados por la empresa y el recurso formulando por el trabajador. Sin costas". Recibidos los autos en esta Sala para dictar nueva sentencia, se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas interpuestas por el trabajador y la mercantil, en materia de recargo de prestaciones, y en su consecuencia confirma la resolución administrativa de 11.02.2004, absolviendo a las Entidades Gestoras, así como a los demandados recíprocos.

Se interpone recurso de suplicación tanto por la representación letrada de la empresa MARTINEZ Y ORTS, S.A, como por la del trabajador D. Simón , siendo impugnados de contrario, respectivamente, así como también el de la mercantil por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS).

2. Por razones sistemáticas, se procederá, en primer lugar, al estudio del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Martínez y Orts, S.A. Y, al tal fin, estructura formalmente el recurso en tres motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) se postula la revisión del hecho probado cuarto en base al expediente administrativo, y al resto de los documentos aportados (sic), en el sentido de sustituir el apartado in fine, del citado ordinal, por otro, cuyo texto alternativo, obra en el recurso. . El motivo debe rechazarse por mor de lo dispuesto en el artículo 194.3 LPL. A mayor abundamiento, debe señalarse, que esta Sala ha reiterado que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez a quo, no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrantes en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2 de la LPL , no puede afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artículo 117.3 de la Constitución y artículo 2.1 de la LOPJ y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, debiendo instrumentarse la revisión de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, STS de 18 de enero 1988, pues es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS de 16 de marzo y 5 de mayo 1987, y de esta Sala, SS de 28 de junio, 1 y 7 de julio y 27 de octubre 1999, 17 de enero, 2 de marzo y 27 de julio 2000, 11 y 13 de abril 2001, entre otras muchas, que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o pericial, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al juzgador compete por razón del artículo 92.2º de la LPL y que sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa.

SEGUNDO.- 3. En sede de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL, se formula los dos restantes motivos del recurso; denunciándose, en primer lugar, la infracción del artículo 20.3 del R.D. 928/98 por el que se aprueba el Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones del orden Social, en relación con el artículo 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, la O.M. de 18 de enero de 1966 y el RD 286/2003, de 7 de marzo. Toda la argumentación de este motivo, gira en torno a la tesis de que, a juicio del recurrente, el expediente administrativo se encuentra caducado.

4. La cuestión ha sido ya unificada por el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que podemos citar la de 4 de octubre de 2006 (recurso 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05), 3 de julio de 2007 (recurso 1330/06) y 26 de septiembre de 2007 (recurso 2590/2006 ), a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, La penúltima de las sentencias citadas contiene la fundamentación que sigue: El art. 14 de la OM de 16 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 dispone que: "El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos.

2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril sin perjuicio de la obligación de resolver".

El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 .

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución". Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

De conformidad con lo razonado procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- 5. En segundo lugar, se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) y doctrina judicial que cita, que no podrá ser tenida en cuenta, al no constituir Jurisprudencia -ex. art. 1.6 del Código Civil -. Argumenta, en síntesis, que la maniobra imprudente e incluso temeraria del trabajador rompe el nexo causal entre el accidente laboral y la falta de medidas de seguridad, por lo que debe absolverse a la empresa.

6. Con carácter previo al conocimiento de este motivo, debe partirse de los siguientes hechos probados que contiene la sentencia recurrida y, que en lo que aquí interesa resulta que: A) El trabajador accidentado Sr. Simón ha venido prestando sus servicios para la empresa recurrente, con amplia experiencia de más de 30 años, como oficial 2º del departamento de mecanizado. B) El día 18 de enero 2002 el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo, cuyas circunstancias fueron las siguientes: 1. El suceso se produjo el citado día 18.01.2002 cuando se disponía a lijar una pletina en forma de aro que previamente había soldado, en la máquina doble lijadora de cinta. 2. Esta máquina consta de dos pares de poleas sobre las que se desliza la cinta de lijado, unidas por un eje que produce su rotación. Tiene además un conmutador enclavable en dos posiciones para la puesta en marcha y paso mediante giro de 45º a derecha e izquierda. 3. Para realizar dicha operación, el Sr. Simón accionó la puesta en marcha de la máquina y lijó la pieza, tras terminar, accionó la parada de la máquina. Como la misma tiene una inercia natural hasta su completa inmovilidad, el trabajador accidentado, siguiendo una costumbre que, es conocida por la empresa, y practicada por los operativos veteranos con el consentimiento de aquélla, cogió el eje de la lijadora con la mano, que llevaba enguantada con un guante de goma, que al resbalar sobre el eje, provocó que los rodillos atraparan esa mano. C) La maniobra aludida se practica habitualmente por los trabajadores, haciendo uso de guante de fieltro, que evita el deslizamiento o si es rozado, el calentamiento de la mano protegida por él. D) En la Evaluación de Riesgos efectuada en la empresa el 30.10.2000 por el Servicio de Prevención de la empresa, se contempla como un riesgo importante de la máquina que ocasionó el accidente, el atrapamiento por o entre objetos (riesgo número 11) y se establece como medida protectora -que no se ha materializado al tiempo del accidente- para reducir al máximo o eliminar éste, la siguiente: "montar resguardo al sistema de correas o poleas". E) Tras el accidente, y en la actualidad, dicho dispositivo ha sido incorporado por la empresa a la máquina lijadora descrita.

7. La Sala, a la luz de tales datos fácticos, llega a conclusión idéntica a la resolución impugnada al entender que si existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido, en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer, siguiendo la doctrina jurisprudencial, contenida, en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 . La doctrina que emana de esta última sentencia, nos lleva a cambiar el criterio mantenido hasta ahora en las sentencias invocadas por el recurrente, y a la consiguiente desestimación del recurso de la empresa.

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 ,que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por toda STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( STS 6 de mayo de 1998 ).

8. Del relato expuesto cabe deducir que el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Simón se produjo por incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad, a la sazón evaluadas por el Servicio de Prevención de la empresa, esto es, la adopción de las medidas de seguridad relativas al riesgo de atrapamiento por o entre objetos en la máquina lijadora, la instalación de resguardos al sistema de correas o poleas; que genera el incumplimiento de las medidas particulares de seguridad e higiene en el trabajo establecidas en el apartado 8 del Anexo I RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

9. Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. de suerte que debe imputarse a la empresa la responsabilidad por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el Sr Simón , ya que el mismo se produjo por causa exclusiva en la omisión empresarial de las medidas de seguridad anteriormente expuestas.

10. Como ha afirmado el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2001 del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

En virtud de lo expuesto, el motivo y por ende el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil debe desestimarse.

CUARTO.- 11. El recurso de suplicación interpuesto por el trabajados Sr. Simón , contiene un único motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL , solicitándose, por un lado, que por la Sala se estime un error de cálculo que se denuncia, pero esta Sala, no puede entrar a dicha valoración, pues amén, de no ser este el cauce procesal idóneo, tampoco el recurrente solicita ninguna modificación del relato fáctico expuesto, por lo que con el factum que contiene la sentencia impugnada, esta Sala no puede apreciar el error de cálculo denunciado.

12. Por otro lado, se censura a la sentencia impugnada infracción del artículo 123 LGSS . Argumenta, en resumen, que el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social establecido por el juzgador de instancia debe ser incrementado en el presente caso, habida cuenta de las circunstancias que concurren en el presente caso y que motivan una gravedad por la reincidencia y tolerancia en la que incurrió el empresario.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que: "(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...)la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

Al hilo de la doctrina jurisprudencial expuesto, y partiendo pues de que esta Sala puede revisar el porcentaje del recargo impuesto por el juzgador de instancia, se anticipa que esta Sala comparte el parecer jurisdiccional de la instancia, habida cuenta que el acta de infracción levantada con ocasión del accidente laboral sufrido por el actor califica la falta de grave en su grado mínimo, no concurriendo especiales circunstancias, según noticia el factum que contiene la sentencia recurrida, que por su entidad, pudiera justificar un incremento del rigor sancionador tal y como se pretende por el recurrente.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de D. Simón y MARTÍNEZ Y ORTS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 28 de abril de 2005 en virtud de demanda formulada por D. Simón , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MARTÍNEZ Y ORTS S.A. y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a la empresa recurrente, a que abone en concepto de honorarios a los letrados impugnantes la cantidad de 100 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.