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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Social Nº 245/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2013 de 30 de Mayo de 2013
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Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Social
Fecha: 30 de Mayo de 2013
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: CANO MURILLO, ALICIA
Nº de sentencia: 245/2013
Núm. Cendoj: 10037340012013100236
Encabezamiento
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00245/2013
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
NIG:10037 34 4 2013 0100273
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000150 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000691 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PLASENCIA
Recurrente/s:CONSEJERIA EDUCACION Y CULTURA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA
Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Jose Daniel
Abogado/a:JOSE LUIS CORRALES TELLO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS.SRES
DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ
En CÁCERES, a treinta de Mayo de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº245/13
En el RECURSO SUPLICACIÓN 150 /2013, interpuesto por la Sra. letrada de la Junta de Extremadura, en nombre y representación de la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERÍA EDUCACION Y CULTURA), contra la sentencia de fecha 22/3/13 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.3 de CÁCERES, con sede en Plasencia , en autos número 691 /2012, seguidos a instancia de D. Jose Daniel frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Jose Daniel presentó demanda contra la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERÍA EDUCACION Y CULTURA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios para la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Extremadura, con categoría profesional Monitor de Actividades Formativas Complementarias, en virtud de los siguientes contratos para obra o servicio determinado: -Contrato suscrito el día 6 de octubre de 2003, con duración hasta el 31 de mayo de 2004, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Fútbol Sala, en el Colegio Público Nueva Extremadura, de la localidad de El Batán. Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2004 con duración hasta el 31 de mayo de 2005, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Fútbol Sala, en el Colegio Público La Inmaculada, de la localidad de Grimaldo. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2005 con duración hasta el 31 de mayo de 2006, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Artes Marciales, en el Colegio Público Nueva Extremadura, de la localidad de El Batán. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2006 con duración hasta el 31 de mayo de 2007, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Educación Física y Deporte, en el Colegio Público Zurbarán, de la localidad de Coria. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2007 con duración hasta el 31 de mayo de 2008, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Educación Física y Deportiva, en el Colegio Público Maestro Don Camilo Fernández, de la localidad de Coria. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2008 con duración hasta el 31 de mayo de 2009, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Fútbol Sala, en el Colegio Público Virgen de Argeme, de la localidad de Coria. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2009 con duración hasta el 31 de mayo de 2010, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Educación Física y Deportiva, en el Colegio Público Virgen de Argeme, de la localidad de Coria. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2010 con duración hasta el 31 de mayo de 2011, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Educación Física y Deportiva, en el Colegio Público Maestro Don Camilo Hernández, de la localidad de Coria. -Contrato suscrito el día 1 de octubre de 2011 con duración hasta el 31 de mayo de 2012, para prestar servicios como Monitor de AFC, puesto de trabajo Educación Física y Deportiva, en el Colegio Público San José de Calasanz, de la localidad de Riolobos. SEGUNDO.- El demandante ha venido realizando una jornada laboral de doce horas semanales (34% de la jornada laboral ordinaria), percibiendo un salario último de 515,68 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. TERCERO.- El demandante no ha sido contratado por la Consejería demandada para prestar servicios como Monitor de Actividades Formativas Complementarias durante el curso escolar 2012/2013, habiéndose iniciado las mismas en el mes de Octubre de 2012. CUARTO.- En el Centro Escolar San José de Calasanz de la localidad de Riolobos, durante el curso escolar 2012/2013 no se ofrece como actividad complementaria Educación Física y deportiva, por haber optado el propio Centro por la actividad de fomento de la lectura. QUINTO.- El día 18 de octubre de 2012, el demandante presentó reclamación previa ante la Consejería demanda por estimar que como un despido tácito la falta de contratación para el curso escolar iniciado en octubre72012, sin que en la misma haya recaído resolución expresa'.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'ESTIMO la demanda formulada por D. Jose Daniel frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACION Y CULTURA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, DECLARO el carácter INDEFINIDO A TIEMPO PARCIAL de la relación laboral existente entre las partes, así como L IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado por falta de llamamiento, y CONDENO a la entidad pública demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1/10/2012) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 16,95 euros diarios, o por el abono de una indemnización de CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.525,64 €)'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERÍA EDUCACION Y CULTURA), interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 22/3/13.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por el trabajador, califica como despido improcedente la falta de contratación del actor, con la categoría de Monitor de Actividades Formativas Complementarias, en fecha 1 de octubre de 2012, tareas las que conlleva que viene realizando desde el año 2003 en los periodos de 1 de octubre a 31 de mayo de cada anualidad en distintos centros escolares mediante sucesivos contratos suscritos en la modalidad de obra o servicio determinado, al amparo del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, para dicho curso escolar, iniciado en dicha data, condenando a la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Extremadura a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de octubre de 2012 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 16,95 euros diarios, o por el pago de la indemnización, que fija en 4.525,64 euros.
Frente a dicha decisión se alza la Administración Autonómica vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la adición de un hecho probado segundo bis, con el siguiente tenor: 'Las partes finalizaron su relación laboral el 31 de mayo de 2012, y con fecha 01/06/2012 el actor comienza a percibir subsidio por desempleo. El actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 con sede en Plasencia, en la que reclamaba que su relación laboral se declarase como indefinida a tiempo parcial o en su caso como Trabajador Fijo Discontinuo. Con fecha 18 de octubre de 2012se dictó sentencia nº 280/2012 en cuyo fallo se recoge 'Estima la excepción de Falta de acción invocada por la representación de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Extremadura, y sin entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión de reconocimiento de derecho, desestimo la demanda presentada'. Y a ello hemos de acceder, excepción hecha de la alusión a la extinción de la relación laboral, que ha de entenderse referida a la finalización del último contrato suscrito entre las partes, pues la expresión que emplea el recurrente constituye una conclusión jurídica que queda extramuros del relato fáctico, por cuanto que, tal y como se deduce del hecho cuarto de la demanda estamos ante un hecho indiscutido, y en lo que atañe al segundo inciso por responder a la vida laboral que el propio trabajador aporta como documento número 10 acompañado por la demanda, si bien las consecuencias que pretende con ello la recurrente no las comparte esta Sala, en tanto en cuanto no consta la referida sentencia en autos, ni que haya adquirido firmeza, y lo que si se reconoce es el fallo de la misma, que puede ser debido a que el Juez a quo consideró que el momento de accionar lo era cuando, en su caso, no fuera llamado para el siguiente curso escolar, teniendo en cuenta la parte dispositiva de la sentencia transcrita.
En segundo lugar se propone la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida para, con sustento en el folio 91 del expediente administrativo, consistente en Certificado emitido por la Directora del Ente Público Extremeño de Servicios Educativos Complementarios, se añada al mismo 'no existiendo posibilidad de reubicarlo al no ofrecerse en la zona plazas para ejercer su actividad de Educación Física y Deportiva', a lo que no hemos de acceder por sustentarse en la misma prueba tenida en cuenta por el Juzgador de instancia para fijar el resultado de la prueba, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ), aún cuando podamos tener en consideración la certificación completa, lo que nada añade al recurso, en tanto en cuanto el demandante ha prestado servicios no sólo en la localidad de Riolobos, sino en otras, tal y como consta en el hecho probado primero de la resolución recurrida, con lo que poca influencia puede tener que no se le pueda reubicar en dicha localidad, sin olvidar que en cualquier caso la demandada, caso de darse los presupuestos, pudo acudir a un despido por causas objetivas.
En tercer lugar, se propone por el recurrente la adición de un hecho probado cuarto bis, con el siguiente tenor 'La última relación laboral entre las partes comenzó el 01/10/2011, en todo caso el demandante en los periodos en los que no prestaba servicios para la Junta de Extremadura ha suscrito contrato con otras empresas en concreto entre el 21.07.2005 al 30.07.2005 con la empresa Mapower TEAM ETT, S.A, y desde el 27.07.2008 hasta el 31.08.2008 con el Patronato Municipal de Deportes', a lo que hemos de acceder por sustentarse en la propia prueba aportada por el demandante, documento 10 acompañado con la demanda, y esencialmente, tal y como se deduce del escrito de impugnación, por ser un hecho indiscutido, aún cuando las consecuencias que pretende extraer el recurrente de dicha adición no las comparte esta Sala, pues ni ello acredita la ruptura de la relación laboral entre las partes, en tanto en cuanto la prestación de servicios se efectúa en tiempo no coincidente con la contratación del demandante, que por otra parte puede acceder a varios empleos siempre que los horarios no sean coincidentes, y téngase en cuenta que el demandante era contratado cada curso escolar del 1 de octubre al 31 de mayo, en una jornada de 12 horas semanales (hecho probado segundo), ni desde luego con ello se constata que en todo caso la antigüedad a tener en cuenta en el supuesto de que el despido fuera declarado improcedente sería el 1/01/2011 y subsidiariamente el 1/10/2008, pues obviamente el cómputo para el plazo de los veinte días para accionar por despido se iniciaría el 1 de octubre de cada anualidad. Como sostiene el recurrido ficho contrato a tiempo parcial desde luego es compatible con otras actividades laborales y con las prestaciones por desempleo en periodos de inactividad.
Finalmente se propone la adición de un hecho probado cuarto ter, que diga 'El demandante a la finalización de los contratos suscritos percibía una cantidad final correspondiente a la indemnización por fin de los contratos, cantidades consignadas en las nóminas correspondientes a los meses de mayo 2004-2012', que sustenta genéricamente en los documentos aportados como prueba en el acto de la vista oral que obran en su ramo de prueba, a lo que no hemos de acceder en tanto en cuanto los documentos que cita son fotocopias de recibos de salario en los que en algunos consta 'finiquito', sin desglosar a qué corresponde y en otros indemnización, pero en ninguno obra el recibí del trabajador, ni la efectiva transferencia a la cuenta corriente del demandante.
SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la Administración Autonómica recurrente acusa a la sentencia de instancia de infracción del artículo 49.1.c) en relación con el artículo 15.1 a) del ET y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en cuanto considera que concurre una válida extinción de la relación contractual de naturaleza temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, exponiendo las razones por las que tal estima, e invocando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, respecto de lo cual vaya por delante que, tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Seguidamente cita como infringidos los artículos 103 de la LRJS y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , y vuelve sobre la denuncia de la infracción de los artículo 49.1.b ) y c) del ET , por considerar que en cualquier caso el contrato estaría extinguido, al no poder reubicarle en la zona donde había sido contratado en el último curso escolar, y finalmente, de forma subsidiaria invoca como antigüedad la del último contrato a la de 1 de octubre de 2008, por lo razonado en el apartado dedicado a la revisión fáctica, interesando, finalmente, se compensen, con cita de los artículos 56.1.a) en relación con el artículo 49.1.c) del ET y los artículos 1.156 , 1195 a 1.202 del Código Civil , las cantidades percibidas en concepto de indemnización por extinción de contrato con la que le corresponde en concepto de indemnización por despido improcedente.
TERCERO:Por razones de método hemos de comenzar por el estudio de la naturaleza de la relación laboral que unía a las partes y si concurre válida extinción de la relación laboral pues de ello depende la fijación del diez a quo para el cómputo de la caducidad, fijada en los artículos 103 de la LRJS y 59.3 del ET en veinte días hábiles, tal y como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, por ejemplo, de 21 de marzo de 2002, Rec. 22267/2001 .
Y en cuanto a ello, esta Sala, como no puede ser de otra forma, ateniéndonos al principio de seguridad jurídica, se ha de remitir a lo ya resuelto en sentencia firme de fecha 14 de junio de 2011, recaída en el Recurso de Suplicación número 198/2011 , para afirmar que la relación laboral que unía a las partes no lo era de naturaleza temporal, sino indefinida a tiempo parcial, por concurrir fraude de ley en la contratación, ex artículo 15.3 del ET , y que en consecuencia la falta de llamamiento o convocatoria al inicio del nuevo curso escolar constituye una acto de despido, conforme al artículo 15.8 del ET . Así decíamos en el fundamento de derecho segundo, teniendo en cuenta que en este caso como en el resulto el demandante ha sido contratado en los distintos cursos escolares desde el año 2003, en los periodos de 1 de octubre a 31 de mayo, que:
"Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de tener presente y especificar el origen y regulación de la actividad para la que el recurrente ha sido sucesivamente contratado, monitor de actividades formativas complementarias y que conforme a la regulación vigente, Decreto 15/2008, de 11 de febrero, se lleva a efecto, tal y como mantiene la recurrente, en el ámbito formativo de idiomas, tecnologías de la información y de la comunicación, enseñanzas artísticas, educación física y deportiva, educación para la convivencia y el ocio y educación para la salud. Tal regulación tiene su origen, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura en la Orden de 19 de mayo de 2000, que es la que implanta en la Comunidad Autónoma el nuevo modelo de jornada escolar en los centros de educación infantil y primaria financiados con fondos públicos, que comenzó a regir a partir del 1 de septiembre de 2000 (artículo 1), nueva jornada que comprendería actividades lectivas en horario de mañana y actividades formativas complementarias en jornada de tarde, es por ello que hemos de considerar, prima facie, que estamos ante una actividad normal de la demandada, actividad que se asume por la indicada Orden, si bien los Centros democráticamente pueden optar a un régimen de jornada escolar con actividades lectivas repartidas en sesiones de jornada y tarde (artículo 3 y 8, estableciendo este último el procedimiento de opción, que tendrá vigencia de dos años con las excepciones que se establecen, conforme al artículo 15 de la Orden), nuevo modelo que se adopta, tal y como consta en su preámbulo, dentro del marco de competencias, que se atribuye a la Comunidad por el
artículo 12.1 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, para la ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades de acuerdo con el
artículo 27 de la CE , y en razón a que mediante
Por Orden de 4 de enero de 2002 se procede a regular el proceso de adscripción a la nueva jornada escolar en los Colegios de Educación Infantil y Primaria y Específicos de Educación Especial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, públicos o sostenidos parcialmente con fondos públicos a través de conciertos educativos con la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, acordándose, dados los resultados satisfactorios del nuevo modelo de jornada escolar, mantener este modelo con las características que se fijaron en el momento de su implantación, procediendo a regular el proceso para que los centros educativos puedan determinar el modelo de jornada escolar a ofertar a su alumnado en los próximos cursos, siendo similar el contendido a la orden precedente, si bien la decisión adoptada por cada centro tendrá una vigencia de tres años (artículo 15) y ampliándose los ámbitos de las actividades formativas, incluyendo educación para la convivencia y el ocio y exponiendo el catálogo de actividades formativas complementarias y, al igual que la anterior, la tabla para la determinación del personal a financiar por la Junta de Extremadura para el desarrollo de las actividades, según unidades asignadas a cada centro. Del propio modo que la anterior, en su artículo 15 la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología dotará de personal a los centros para la realización de las actividades, con arreglo a la tabla aludida, que establece la misma proporción por unidades que la anterior.
Por Decreto 194/2004, de 29 de diciembre, se regula el proceso de elección de la jornada escolar en los centros de educación infantil, primaria y específicos de educación especial de Extremadura, conservando pues el nuevo modelo implantado por la Orden de 19 de mayo de 2000, orden que tiene por finalidad regular con carácter temporal un nuevo proceso para que los centros pueden determinar el modelo de jornada escolar a seguir que ofertarán a sus alumnos en los próximos cursos, siendo que la elección final tendría vigencia desde el curso escolar 2005/2006 hasta la finalización del curso 2007/2008, previniendo, al igual que en las Ordenes citadas, que el proyecto, con la duración concreta aquí fijada, preverá la revisión y adaptación anual al proyecto curricular del centro y para su elaboración contratará con los recursos humanos aportados por la Junta de Extremadura y con la colaboración del claustro de profesores, AMPAs, Ayuntamientos y otras entidades, aportando la Junta el número de monitores resultado de aplicar las tablas confeccionadas con arreglo a tipo de centro por número de unidades de cada uno, tablas coincidentes las de las dos Órdenes y el presente decreto, igual número de monitores por número de unidades que tenga cada centro. Este Decreto establece en el artículo 20, que se intitula 'Contratación', que los monitores de los centros públicos serán seleccionados tras la correspondiente convocatoria anual, previa la autorización de las Consejerías en materia de hacienda y función pública y negociación con las centrales sindicales, en función de las actividades concretas que anualmente demanden los centros, siendo seleccionados por los propios centros de acuerdo con los principios de igualdad mérito y capacidad, conforme a las instrucciones que establezcan la Consejería que tenga asignada la materia de Educación, y en este punto varía respecto de las Ordenes indicadas, en las que en esta materia establecían que la Consejería dotaría de personal para la realización de tales actividades.
Finalmente, por Decreto 15/2008, de 11 de febrero, se regula de nuevo el proceso de elección de jornada escolar en los mismos centros ya indicados, atribuyendo a las elecciones de los centros una vigencia temporal desde el curso escolar 2008/2009 hasta la finalización del curso escolar 2010/2011, que viene a reproducir lo regulado en las precedentes disposiciones, con la obligación de confeccionar un proyecto que abarca los tres años de vigencia de la elección, sin perjuicio del diseño anual de las actividades concretas a realizar, y que formará parte del proyecto educativo del centro, siendo las actividades formativas las ya indicadas (artículo 15). En este Decreto, en cuanto a la contratación del personal, bajo la premisa de que la Consejería dotará de los monitores necesarios para la realización de las actividades con arreglo a la misma tabla ya referida (Anexo II), establece que los de los centros públicos serán seleccionados tras la convocatoria anual en función de las actividades concretas que anualmente demanden los centros, y los de los centros concertados serán seleccionados por los propios centros de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a las Órdenes de convocatoria que al efecto establezca la Consejería de Educación, siendo en este caso financiadas a través de subvenciones concedidas por el Órgano titular de la Consejería, atendiendo a la naturaleza de la actividad a desarrollar ( artículos 22 y 23 del Decreto)". (Decreto 8/2011, de 28 de enero , para los cursos escolares 2.011/2012 y 2012/2013).
Continuábamos diciendo en el fundamento de derecho tercero:
"Sin perder de vista los hechos que hemos desglosado y la expuesta regulación, en cuanto a los preceptos que la recurrente cita como infringidos en relación al empleo del tipo contractual temporal de obra o servicio determinado y de plena aplicación a las Administraciones Públicas cuando se acogen a dicho tipo de contrato, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de septiembre de 2009 , nos recuerda la posición doctrinal por ella mantenida, al afirmar que la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11- mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: ' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) --vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad '.
Aplicado lo que antecede al supuesto fáctico y jurídico que nos ocupa, hemos de concluir que, en cuanto al primer requisito, no podemos compartir, como tampoco lo hace el recurrente, que estemos ante una actividad que no sea propia de la demandada, sino todo lo contrario, en tanto en cuanto el nuevo modelo de jornada escolar y su regulación, jornada escolar con actividades formativas complementarias, se inserta en el marco de competencias en materia de educación asumida por la Comunidad Autónoma de Extremadura, como ya hemos expuesto. Es actividad normal y con vocación de permanencia desde la instauración de la nueva jornada escolar lo que se extrae del propio devenir de su contratación, sucesiva para cada curso escolar desde el año 2001, no extraña a la materia educativa, de lo que es buena muestra el artículo 15 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la Educación, que determina que 'En la medida en que no constituya discriminación para ningún miembro de la comunidad educativa, y dentro de los límites fijados por las leyes, los centros tendrán autonomía para establecer materias optativas, adaptar los programas a las características del medio en que estén insertos, adoptar métodos de enseñanza y organizar actividades culturales escolares y extraescolares'; y el artículo 112.5 de la Ley Orgánica 2/2006 , de 8 de mayo, de Educación, que establece 'Las Administraciones educativas potenciarán que los centros públicos puedan ofrecer actividades y servicios complementarios a fin de favorecer que amplíen su oferta educativa para atender las nuevas demandas sociales, así como que puedan disponer de los medios adecuados, particularmente de aquellos centros que atiendan a una elevada población de alumnos con necesidad específica de apoyo educativo'. Dicho lo anterior, la actividad es propia de la demandada, no considerando que tenga autonomía y sustantividad propia por cuanto que se inserta y acomoda en el proyecto curricular de cada centro una vez que el mismo opta, con la vigencia temporal establecida en las normas ya aludidas, y ello pese a que dichas actividades no sean imprescindibles para la consecución de los objetivos curriculares y su elección sea libre y voluntaria, aún cuando una vez solicitadas por los padres, madres o tutores deben prestar compromiso expreso por escrito en cuanto a la asistencia de los hijos. No obstante, aunque entendiéramos que tiene autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la demandada, no se cumpliría en segundo requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, la temporalidad e incertidumbre del servicio que constituye su objeto, que tampoco vendría determinado por el curso escolar al que se contrae la actividad de monitor de actividades formativas complementarias. Cierto es en este punto lo que mantiene el recurrente en cuanto a la similitud con los supuestos resueltos por esta Sala en relación a los profesores de música de Escuelas Municipales, citando la de 8 de abril de 2009, Recurso de Suplicación 146/2009, a las que hemos de añadir las que le precedieron, sentencias de 24 de marzo de 2009 , 19 de marzo de 2009 y 24 de marzo de 2009 , recaídas, respectivamente, en recursos de suplicación 78/2009 , 80/2009 y 86/2009 , en las que ya manteníamos, con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 octubre 2007 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2585/2006 ):
'...... Pero para la válida constitución del contrato temporal para obra o servicio determinados no es suficiente con que se cumpla este primer requisito que se acaba de señalar, pues además es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir, sea una duración limitada en el tiempo. Y este requisito no puede considerarse cumplido en el caso enjuiciado en la presente litis. La sentencia recurrida, como ya se ha indicado, considera que este requisito de temporalidad se cumple, con base en unos argumentos no desdeñables. Sin embargo, la Sala, tras un detenido examen de la cuestión, llega a la conclusión contraria, concluyendo que en el supuesto aquí debatido no puede calificarse de temporal la actividad de enseñanza musical que desarrolla la Fundación demandada. Téngase en cuenta que difícilmente puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con el número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla, lo cual podría justificar, en el caso de que no se lograsen matrículas suficientes, acudir a la extinción contractual que permite el art. 52-e del ET , pero difícilmente puede constituirse en razón determinante de que la actividad de que se trate, tenga 'per se' carácter temporal. Es más, en el presente caso las clases del actor se han venido impartiendo durante ocho años consecutivos en el conservatorio de música de Miranda de Ebro, y este hecho indiscutible y objetivo, no se compagina, en absoluto, con la calificación de temporal de tal actividad docente.
Debe concluirse, en consecuencia, que en el presente caso no se cumple el segundo requisito que impone el art. 15-1-a) del ET para la válida existencia del contrato para obra o servicio determinados, lo que obliga a entender que los contratos concertados por el actor y la Fundación demandada no tienen tal condición, y por tanto no pueden ser calificados como contratos de trabajo temporales. Se trata, por tanto, de un contrato laboral indefinido a tiempo parcial, como se solicita en el suplico de la demanda, en razón a lo que prescribe el art. 12, números 1 , 2 y 3, en relación con el art. 15-8 del Estatuto de los Trabajadores '.
No difiere lo resuelto en esos supuestos con lo ahora planteado nuevamente, pues la actividad en sí, formativa complementaria, no tiene carácter temporal, a lo que no obsta el número de centros de enseñanza que opten por la jornada continuada, de lo que es buena prueba que el recurrente lleva desde el año 2001 realizando la misma actividad cada curso académico. No puede calificarse de temporal la actividad formativa, en concreto de Educación Física y Deporte, que desarrolla la demandada en los centros de enseñanza sostenidos con fondos públicos, pues tal no se genera en razón a que un determinado centro de enseñanza opte por la jornada especial indicada, pues, como hemos visto, el dato a tener en cuenta es la propia actividad, que para los centros considerados en su conjunto, se repite con certeza, es decir no existe una limitación temporal de duración incierta, cada curso escolar, al menos desde el año 2001, lo que mal se compadece con la calificación de temporal de la actividad formativa complementaria, o como nos enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1998, rec. 1767/1998 , 28 de diciembre de 1998, rec. 1766/1998 o 8 de junio de 1999, rec. 3009/1998 'lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quién asume la posición empresarial', carácter temporal que en este supuesto no concurre. Estamos ante una actividad cíclica y con vocación de permanencia, que se justifica, tal y como explicita el propio preámbulo de la Orden de 19 de mayo de 2000 que instaura la jornada especial, con previsiones similares en la Orden de 4 de enero de 2002, Decreto 194/2004 y Decreto 15/2008, y así lo alega la recurrente, de la siguiente forma: 'La realidad actual demanda respuestas adecuadas a las necesidades de una sociedad en plena evolución. La Educación no puede permanecer al margen de estas exigencias y por ello cabe plantear una reflexión profunda sobre el tiempo escolar, relacionado con otras variables sociales, que transcendiendo la formación reglada integre Actividades Formativas Complementarias. Es necesario, por consiguiente, responder a estas nuevas situaciones y hacerlo desde los principios que garanticen una formación integral para el alumnado de Extremadura, independientemente del lugar donde residan'. Y ello no puede calificarse mas que una actividad propia de la demandada que ha venido permaneciendo en el tiempo en sucesivos cursos escolares, no obstante lo cual, sin que existan, tampoco razones jurídicas que justifiquen una convocatoria pública para cada curso, como se ha venido haciendo, pues ello ni tan siquiera toma su asiento en las Órdenes y Decretos que hemos expuesto, en tanto en cuanto la opción de cada centro educativo no es anual, sino con la vigencia temporal que hemos descrito. No estamos ante programas públicos ocasionales o singulares respecto de los que sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como pueden ser las actividades formativas del INEM ( sentencia de 7 de mayo de 1998 ), sino ante tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que ha de permanecer y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran llevar a su limitada duración, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta y que según lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores la relación ha de ser calificada como indefinida".
Y concluíamos en el fundamento de derecho cuarto:
"En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, y estimando ajustada a derecho la tesis del recurrente, para la calificación de la relación laboral que une a actora y demandada podemos acudir a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo sentencia de 21 de enero de 2009 , que resume su doctrina de la siguiente forma:
La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: 'La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.
Y en el supuesto examinado, tal y como ya hemos razonado queda patente la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, periodo en el que se imparten las actividades formativas complementarias, habitualmente desde octubre a de mayo de cada curso escolar, reiterándose anual y cíclicamente en años sucesivos insertos en lo que constituye cada curso al menos desde el 2001, siendo que la educación física y deportiva para la que viene siendo contratado el demandante se reproducen en todos los cursos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido a tiempo parcial, por estar ante el supuesto de trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, respecto de los cuales el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores declara que les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido ( artículo 12.3 del ET ). En este sentido ya esta Sala, en Sentencia de 19 de abril de 2007 , calificaba la relación laboral de un profesor de educación física con la Asociación para niños autistas de Badajoz como contrato a tiempo parcial, 'no sólo porque el demandante, cuando prestaba servicios lo hacía durante un número de horas a la semana inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, sino también porque, teniendo en cuenta que sólo trabajaba durante los cursos escolares, la jornada anual también sería inferior a la ordinaria' procediendo, en consecuencia, estimar y el recurso interpuesto y revocar la decisión de instancia".
A lo dicho no obsta la sentencia número 280/2012 de 18 de octubre de 2012, del propio Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia , pues además de no obrar en autos, ni constar su firmeza, viene a pronunciarse en la forma que hemos visto al analizar los motivos dedicados a la revisión fáctica, lo que enlaza directamente con el rechazo de la caducidad de la acción invocada por la recurrente, pues como nos ilustra la sentencia del Tribunal Supremo aludida de 27 de marzo de 2012 :"(...) A las demandantes les bastaba con ofrecer al juzgador los elementos de hecho relativos a la actividad desarrollada y describir, con el oportuno soporte probatorio, el sistema de contratación utilizado por la empresa. Ni ésta puede invocar indefensión, pues tales circunstancias no sólo le eran perfectamente conocidas sino que fueron por ella dispuestas expresamente, ni es ajena, sino todo lo contrario, a la función del juzgador la tarea de calificar jurídicamente una determinada situación contractual, hasta el punto de que en este caso dicha calificación jurídica constituye el elemento esencial, el punto de partida para resolver la única cuestión suscitada, que es el examen de la existencia o no de una caducidad en la acción de despido ejercitada, fijándose necesariamente el 'dies a quo', el momento desde el que ha de comenzar a computarse el plazo de veinte días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Continuando con el razonamiento anterior, si las demandantes tenían la condición de fijas, que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que al inicio del año escolar 1999/2000 se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, tal y como postularon en las demandas iniciales. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que las trabajadoras firmasen a la finalización del curso recibos de finiquito, pues tales documentos producían sus efectos en relación con el curso que terminaba y en absoluto suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo, teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada año escolar que se reanudaría unos meses después.
Ese despido se produjo, no en la fecha que se dice en la sentencia recurrida, el 30 de junio de 1999 , en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, el 2 de septiembre, dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en ésta última fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que las acciones de despido, ejercitadas el día 23 de septiembre, están dentro del plazo citado y no cabe acoger la caducidad de las mismas".
Y aplicado lo expuesto al supuesto hoy debatido, habremos de concluir que la relación laboral que unía a las partes lo era a tiempo parcial, en la forma descrita, y el diez a quo para el cómputo del plazo de la caducidad lo es el 1 de octubre de 2012, fecha en la que la actora no es contratada para el nuevo curso escolar, y no el 31 de mayo anterior en que se le comunica, como cada año desde el 2003, la finalización de su contrato de trabajo de naturaleza temporal, sin que, por los propios razonamientos podamos tener en cuenta otra antigüedad que la del inicial contrato suscrito el 3 de enero de 2003, si bien, descontando del parámetro del artículo 56.1.b) del ET 'año de servicio', el tiempo no trabajado, o lo que es lo mismo, como efectúa la sentencia de instancia, teniendo en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestados en cada uno de los cursos escolares, que ascienden a un total de 72 meses.
CUARTO:Finalmente, en lo que atañe al descuento de la cantidad calculada en concepto de indemnización de lo percibido por extinción de contrato cada anualidad, que formula la recurrente de forma subsidiaria, no puede prosperar por cuanto que además de no constar en el relato de hechos probados las cantidades percibidas, y teniendo en cuenta la desfavorable acogida del motivo dedicado a la revisión fáctica, viene a resultar que, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de octubre de 2006, Rec. 1803/2005 , citada por la recurrida 'Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.
Es por todo lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERIA EDUCACION Y CULTURA) contra la sentencia de fecha 22/3/13 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.3 de PLASENCIA, con sede en Plasencia en autos número 691 /2012, seguidos a instancia de D. Jose Daniel frente a la recurrente y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.
Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 015013. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.
La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-