Sentencia Social Nº 245/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1027/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000245/2015

En Santander, a 26 de marzo de 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Camino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Camino siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de noviembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante nació el NUM000 -1969 y tiene como número de afiliación al RETA NUM001 .

La base reguladora asciende a 451,69 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 10-4-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 30- 4-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 26-5-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 3-6-14.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. espondiloartrosis lumbar: hernia discal L4- L5con mínimas alteraciones en músculos dependientes de raíz L5 izquierda.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. lumbociática izquierda que irradia a glúteo izquierdo.

5º.-La demandante es dependienta autónoma en un local de negocio de carpintería metálica, madera.....

6º.- La demandante se encuentra en tratamiento psiquiátrico desde mayo de 2013 por trastorno adaptativo reactivo al dolor que sufre en zona lumbar tras caída en setiembre de 2012.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Camino contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, y subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su empleo habitual de dependiente autónoma en carpintería metálica, de madera.... Básicamente, valorando el cuadro clínico que obtiene del expediente administrativo tramitado, pues, la hernia discal descrita, no le supone significativo menoscabo funcional; y, en el aspecto psíquico, no lleva dos años a tratamiento, es reactivo a su caída y por las lesiones que de ello se derivan, con clínica de apatía e irritabilidad. Pudiendo, por todo ello, atender a los clientes que le es propio, sin esfuerzos físicos de consideración. Sin que estime acreditado la virulencia o frecuencia, de la ciatalgia, aun valorando una mínima alteración muscular dependiente de la hernia, y un probable efecto compresivo. Rechazando el dolor permanente que manifiesta el perito informante en el juicio oral.

1.- Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la modificación del ordinal fáctico tercero, o como adición de un nuevo hecho, noveno, con apoyo documental en el mismo informe del EVI, para que se recoja en su integridad del f. 64 y siguientes de las actuaciones. Del siguiente tenor literal:

'La evolución y el cuadro clínico de la actora viene recogido en el informe de Valoración Médica realizado por el INSS que obra en autos (folios 64 a 66), el cual se da por reproducido en su integridad'.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto contenido en los artículos invocados y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas concurren, en parte, en la litis, pues, invocando la parte recurrente para la ampliación del relato fáctico, el mismo informe médico de síntesis obrante en el expediente tramitando en que se apoya la decisión atacada, cabe su atención integra. Pero, como a continuación se expone en los motivos destinados a la denuncia de infracción de normas, al no alterare el signo de fallo de esta resolución, resulta irrelevante.

2.- Con igual apoyo procesal solicita la revisión de relato de la instancia, para la inclusión de un nuevo ordinal, séptimo. Apoyado en el citado informe y los obrantes a los folios 83, 87 y 89, de las actuaciones (informes pericial, de USM de julio de 2014, prescripción de psiquiatría), del siguiente texto literal:

'La actora está siendo tratada con 2 mórficos para el dolor, concretamente, con codeína y con targín (oxicodona naproxeno), así como 1 neuroléptico: quetiapina; y 2 antidepresivos: citalopram (besitram) y rocoz'.

Nuevamente, aunque en parte se apoya en el mismo informe en que se funda la recurrida, podría admitirse la ampliación sobre el tratamiento de las dolencias que padece. Pero, puesto que ni añadidos, justifica error evidente del Juzgador, al declarar no cronificado el estado psíquico. Ni graves, las dolencias subsistentes a la enferma. No es relevante a la litis. A lo que se añade, que de los que alega (el pericial, informe de USM de 24-7-2014 y tratamiento de psiquiatría), han sido valorados expresamente en la instancia, y no acogidos, en cuanto se opongan al oficial en que se funda la recurrida, no son prevalentes a éste y por tanto, lo de ellos derivado es inatendible.

3.- Por último, en cuanto a la revisión fáctica propuesta, insta la adición de un nuevo ordinal, octavo, con apoyo documental en el informe de USM de 24-7-2014 posterior al EVI, del folio 87, del siguiente tenor:

'La actora acude a la USM desde mayo de 2013, con clínica mixta ansioso-depresiva secundaria a limitación funcional y clínica álgica, tras caída en septiembre de 2012. Se inició tratamiento antidepresivo con duloxetina, alcanzando dosis de 120 mg/d., sin respuesta clínica, por lo que se procede a cambio antidepresivo sin referir mejoría clínica. La Unidad de Salud Mental prevé que el tratamiento psicofarmacológico no será eficaz para la clínica de la actora dado que el motivo desencadenante actúa de factor mantenedor'.

Igualmente, como ya se ha expuesto, al fundarse en un informe aun de la medicina pública que le viene atendiendo, valorado en la instancia y no atendido, que no prevalece sobre el oficial en que se funda la recurrida, a lo que cabe añadir que el informe o valoración del expediente que determina los efectos económicos de la prestación reclamada, es anterior, y futuras agravaciones no son evaluables como ya cronificadas entonces. Se rechaza la revisión propuesta, al no fundarse en documento fehaciente de superior valor al que funda la sentencia recurrida. Y, cuando el mismo informe que cita, si el inicio del tratamiento especializado, lo es en mayo de 2013, ni, en julio, siguiente, se cumplen los dos años que como criterio orientativo, sigue la recurrida para estimar instaurado su estado como definitivo. No evidenciando su error en la forma que sería preciso. Además, de que no altera, lo único ponderado como sintomatología que se detalla, de irritabilidad y apatía. En modo alguno se concluye del mismo, que tenga afectada la inteligencia, voluntad o memoria de forma relevante o significativa; y, ya entonces, en la fecha de evaluación de su estado.

En consecuencia, esta resolución está al íntegro informe, más descriptivo del verdadero estado de la enferma, al momento de la valoración del expediente; aunque la recurrida ya detalla, resumidamente, los datos más relevantes para la evaluación de la enferma.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la parte recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción del artículo 137.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente. En atención al cuadro clínico que obtiene de los informes, antes referidos, incluida la prueba pericial. Considera justificado la situación de incapacidad permanente para todo empleo o, al menos, para su profesión habitual de dependiente en carpintería metálica y de madera, reiterando el reconocimiento de la prestación inherente a dichas situaciones. Pues, estima acreditado objetivamente, en contra de la ponderación de la instancia, la afectación lumbar con lumbalgia constante e incapacitante, con mala evolución, descartado tratamiento quirúrgico. Los signos irritativos que detalla y otros, con dolor persistente y crónico; y, su estado mental, también grave y limitativo, con los tratamientos farmacológicos que persisten, así lo evidencian, sin que se espere mejoría alguna, Dado que, en su empleo, debe cargar y descargar mercancías, colocar puertas, tarimas, ventanas, en el escaparate, manipular pesados muestrarios, con sobrecarga lumbar, bipedestación prolongada.

En la normativa invocada, con relación a lo establecido en el artículo 136.1 del mismo Texto legal , lo determinante, para el reconocimiento de la situación pretendida, no es la mera descripción de dolencias, sino, los déficits funcionales que, en cada trabajador, suponen, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777; y, ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). No siendo materia propia de generalizaciones, puesto que una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

Según el cuadro que afecta a la actora, integrado con el informe del que se obtiene, no vienen sino a ratificar el carácter incipiente, su repercusión pequeña y leve, a lo sumo moderada, en la funcionalidad de la enferma, que no se corresponden con la limitación que pretende sino con la menor ponderada en la sentencia atacada, afectante a la movilidad levemente, y, respecto de las que debe atemperarse el dolor referido. No justificativo de la incapacidad para las tareas habituales que como dependiente le ocupan, aunque estas supongan movimientos frecuentes de extremidades superiores, a las que ningún déficit acredita, y esfuerzos moderados y constantes, en su jornada de trabajo, con bipedestación prolongada, a lo que tampoco justifica un relevante déficit.

Del citado relato y del informe oficial que fundan la recurrida, se obtiene que la demandante presenta, al momento de la valoración del expediente, como deficiencias más significativas: lumbalgia crónica, espondiloartrosis lumbar, protrusión discal L4-L5, con mínimas alteraciones en músculos dependientes de raíz L5 izquierda, pólipo cuerda vocal izquierda intervenido, y trastorno adaptativo reactivo a diversos tratamientos (RHB, 12 infiltraciones, farmacología que se detalla y psicoterapia). Evolución: crónica, con semiología afectiva estable, leve; lumbociática izquierda crónica, estable; discopatía degenerativa. Conclusión: grado funcional limitativo, 1 afectivo; y, 2 del raquis.

Quiste de nasofaringe edema de cuerda vocal derecha y pólipo en cuerda vocal izquierda, intervenida en septiembre de 2013, realizándose MCL y extirpación de quiste de nasofaringe y de pólipo vocal izquierdo, alta en diciembre de 2013.

En aparato locomotor, como antecedentes, lumbalgia aguda tras agresión en 2009. Enfermedad actual: la enferma refiere que causo IT un mes después de sufrir una caída al suelo, con traumatismo sacro, siendo tratada inicialmente por su MAP, que pautó analgésicos y parches. Remitiéndole, tras mala evolución al servicio de neurocirugía del HUMV para valoración. Tras resultados de TAC de columna lumbo-sacra (dic./2012), fue informado de abombamientos discales L3-L4, L4-L5, y L5- S1, se descartó opción quirúrgica y fue remitida a servicios de reumatología y unidad del dolor donde ha seguido controles periódicos, habiendo recibido 3 infiltraciones con mejora leve (los primeros días postinfiltración peor, después algo mejor).

De información de Urgencias (agosto 2012): lumbalgia. Informe TAC de columna lumbo-sacra, sin contraste (dic. /2012): escoliosis de convexidad izquierda en el espacio L4-L5, se objetiva un abombamiento discal que se lateraliza hacia el lado izquierdo ejerciendo efecto compresivo sobre la raíz descendente izquierda y estenosando el agujero de conjunción ipsilateral, con potencial efecto irritativo sobre la raíz emergente de este lado. En L5-S1 se observa un pequeño abombamiento discal que contacta con las raíces descendente (más significativamente con S1 izquierda), aunque sin objetivarse claro efecto compresivo sobre las mismas.

Informe Rx., columna total, bipedestación AP y lateral y Rx. columna lumbo-sacra flexo-extensión (8-2-2013): escoliosis lumbar de concavidad derecha, las maniobras dinámicas están conservadas en ambos sentidos sin evidencia de desalineaciones vertebrales tras dichas maniobras.

Informe RM de saco sin contraste (9-8-2013): impresión/juicio diagnóstico: cambios degenerativos en columna lumbar con protrusión discal lateralizada hacia lado izquierdo en el espacio L4-L5 con probable efecto irritativo sobre la raíz emergente L5 izquierda.

Informe EMG-ENG (21-8-2013): impresión diagnóstica: el presente estudio pone de manifiesto mínimas alteraciones en músculos dependientes de raíz L5 izquierda.

El 26-8-2013: último control de reumatología del HUMV informa que padece una espondiloartrosis y hernia discal L4-5 izquierda con probable efecto compresivo sobre L5. Por, ahora, aines, si no mejora, sobre todo de su radiculopatía puede consultar con cirugía. Antes de cirugía, unidad del dolor, para infiltración esteroidea radicular.

EF UVEMI (4-4-14): Locomotor: marcha autónoma, estable y no claudicante, no claudicación de butaca, refiere dolor en zona lumbar izquierda irradiada hacia glúteo izquierdo, deambula de puntillas y talones, carga monopodal estable, acuclillamiento completo, flexión tronco con dedos suelo a 30 cm., no se palpan contracturas paravertebrales lumbares lassegue y bragard, negativos. Sensibilidad, normal; fuerza EII, 4+/5.

En afecciones psíquicas: remitida a unidad de salud mental por trastorno adaptativo reactivo a dolores físicos y actualmente sigue revisiones del tratamiento pautado. La última revisión en psiquiatría el 1-4-2013, dejando misma pauta farmacológica. EF UMEVI 4-4-14: psicopatología: presencia adecuada, lenguaje fluido y coherente, FIS preservada, no objetivo signos de ansiedad ni de depresión mayor en consulta.

Es decir, del íntegro cuadro acogido, destaca, respecto de las tareas propias de su profesión que consisten al ser dependiente en la atención al público de una carpintería metálica y de madera. Luego, las tareas de carga de pesos son moderadas (no es instaladora), con bipedestación frecuente, pero no alterada en el relato descrito. Sin que los leves o a lo sumo moderados signos descritos por las referidas pruebas diagnósticas (Rx., RMN, EMG, exploración), pueda concluirse otro déficit. Siendo, prácticamente, normal, la movilidad, la alteración muscular mínima, y potencial el efecto compresivo. Estando protegida en momentos de puntual agravamiento o agudización de la patología lumbar por la situación de incapacidad temporal, pero sin limitación permanente física, que acredite la cronificada gravedad que postula.

En lo psicológico, que reiteramos no se pondera como definitivo en la recurrida, y no cita documento fehaciente que justifique su error, sin alteración significativa, de la capacidad de relación con terceros de la enferma que le impida la atención a la clientela que fundamentalmente le ocupa. Aunque los tratamientos farmacológicos y psicoterápicos persistan. Pues, por ello como concluye la recurrida, no es tributaria siquiera del grado de incapacidad reclamado con carácter subsidiario de su profesión, al no estar afectada su inteligencia, voluntad o memoria, constando únicamente sintomatología de irritabilidad o bajo ánimo.

No deduciéndose, tampoco, del citado relato la no prescripción de la intervención de columna lumbar por no presentar previsible mejoría, sino más bien, por estar prescrito en la actualidad tratamiento conservador con aines e infiltraciones, y si fracasa, se valorará.

Con limitaciones de la demandante, de menor entidad a las propuestas en el recurso, al momento de la valoración del expediente, que en definitiva, y según un mero criterio orientativo expuesto por esta sala en sentencias entre otras que refiere la parte impugnante del recurso, para la misma profesión de esfuerzo como la de la actora, se viene exigiendo un grado de afectación en columna vertebral, más que moderado en algún segmento y con repercusión significativa a extremidades superiores o inferiores ( SS TSJ Cantabria Sala Social de fecha 10-4-2014, rec. 187/2014 ; y 24-6-2014 rec. 318/2014 , entre otras numerosas). Así como, de forma no vinculante, sin que se aprecien datos que permitan apartarse de los mismos, que a la citada exigencia de un padecimiento osteoarticular relevante y grave en alguno de los segmentos afectados, al menos, para reconocer la incapacidad permanente total (que vienen valorando la existencia de pruebas objetivas, como la EMG que evidencia radiculopatía o compresión radicular, para justificar el dolor subjetivo referido por la enferma), no es suficiente, siquiera, la prueba de radiculopatía leve-moderada o de la constancia de hernias, en general.

Luego, aun ampliado con el texto del que se obtiene, del que se deduce que la actora presenta, a la exploración, buena movilidad y fuerza, solo algo afectado la lumbar y por dolor, no objetivándose pruebas afectantes a la conducción nerviosa, musculares, sensitivas o motoras, con significación siquiera a su empleo. Alejado de las grandes sobrecargas, continuas que postula, no habituales de un dependiente.

En atención al mismo, su repercusión leve psicológica y moderada del raquis, en la funcionalidad de la enferma, que no se corresponden con la limitación que pretende sino con la ponderada en la sentencia atacada, respecto de las que debe atemperarse el dolor referido. No justificando, en definitiva, la incapacidad para las tareas habituales que como dependiente en carpintería le ocupan, aunque estas supongan movimientos de extremidades superiores y esfuerzos moderados y constantes, en su jornada de trabajo, con bipedestación.

Se considera, por ello, como en la instancia, que no es tributaria de grado alguno de incapacidad permanente. Por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. ª Camino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 6 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.