Sentencia Social Nº 245/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3277/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 3277/2015
RECURSO SUPLICACION - 003277/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA
En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 245/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003277/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de abril
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000103/2014,
seguidos sobre Despido, a instancia de Regina , asistida por la Letrada Dª María Amparo Ibañez Solaz contra
FSI FUNDOSA SERVICIOS INDUSTRIALES SL, asistido por el Letrado D. Juan José Pérez Morales y en los
que es recurrente Regina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JOSÉ
PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por Dña. Regina contra la empresa FSI FUNDOSA SERVICIOS INDUSTRIALES,S.L debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 20-12-12, condenando a la empresa demandada a la readmisión de latrabajador o al abono a la misma de la indemnización de 3.354#06 euros; opción que deberá realizar laempresa en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado, entendiéndose que en caso de no optar en el referido plazo procede la readmisión; debiendo abonarle también ,sóloen caso de optar por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 46#91 euros.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Lademandante, Dña. Regina ,con DNInº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada FUNDOSA SERVICIOS INDUSTRIALES,S.L con CIF b-96742374, dedicada a la fabricación de componentes, piezas y accesorios de vehículos a motor, desde el día 6-4-11, en el centro d trabajo de la empresa en Ribarroja del Turia, con la categoría profesional de Encargada de taller, y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.426#82 euros, resultando de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de empresa . Dicha relación se formalizó mediante la suscripción en fecha 6-4-11 entre la actora y la demandada ( en dicha fecha denominada MEDITERRANEA DE VOLANTS,SL) de un contrato de trabajo temporal para Minusválidos en Centro Especial de Empleo a tiempo completo, acogido al Real Decreto 43/2006. Dicho contrato fue objeto de una primera prórroga en fecha 6-4-12, por 12 meses ,desde el 6-4-12 hasta el 5-4-13 y de una segunda prórroga desde el 6-4-13 hasta el 5-4-14.

SEGUNDO.- El día 20-12-13 la empresa demandada comunicó a laactorasu despido disciplinario con efectos de la misma fecha mediante carta del siguiente tenor literal: 'Lamentamos tener que comunicarle que de conformidad con lo dispuesto por el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción dada por el RDL 3/2012, así como en el artículo 44 del Convenio Colectivo de Fundosa Servicios Industriales , la Dirección de la Empresa , por los motivos que se expondrán a continuación, ha decidido extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto por el mismo texto legal, y con efectos de 20/12/2013. Los hechos que motivas esta determinación es la disminución de su grado de discapacidad, que implica la pérdida de la condición de discapacitado, necesaria para la existencia de la relación laboral que venía manteniendo con la empresa, y que era una relación contractual en base a un contrato de fomento de empleo para trabajadores discapacitados en centros especiales de empleo. En vista de los hechos indicados anteriormente y en aras del poder disciplinario que posee la empresa, la calificación de los hechos que se le imputan, de acuerdo al art. 44.2 del convenio colectivo es constituyente de falta muy grave y la sanción que se aplica es DESPIDO. Esta decisión será efectiva a partir del 20/12/2013.'

TERCERO.-Que en fecha 19-10-12 la empresa demandada realizó un escrito dirigido 'a quién corresponda' del siguiente tenor literal: ' Actualmente Regina con DNI NUM000 se encuentra trabajando en el Centro Especial de Empleo Mediterranea de Volantas ,S.L . La empresa tiene un total del 98% de la plantilla con personas con discapacidad por ello es importante que el actual Certificado de Minusvalía de la trabajadora siga manteniendo un mínimo de un 33%.' En fecha 23-11-12 la actora envió un correo a la empresa demandada dándole traslado del recurso interpuesto frente a la resolución de la Consellería reduciéndole el grado de discapacidad.

CUARTO.-Quepor resolución de de la Consellería de Bienestar Social de fecha 18-6-10se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 49%, desde el 15-10-09, con fecha de caducidad técnica a partir del 30-10-12. Por resolución de 3-10-12 de la Consellería de Bienestar Social se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 15% ; frente a la que interpuso reclamación previa en fecha 23-10-12 , que fue estimada mediante resolución de fecha 14-5-13 reconociéndole un grado de Discapacidad del 16% con plazo de validez definitiva.

QUINTO.-La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SEXTO.-Con fecha 21-1- 14se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación - SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 3-3-14, terminado con el resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Regina , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollocorrespondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos.

El primero no constituye motivo alguno sino un mero antecedente, donde destaca que la fecha del despido no fue 20-12-12 sino 20-12-13, por lo que se obviará toda referencia al mismo, y es que, en rigor aunque formalmente se indiquen tres motivos, lo cierto es que son dos; el primero dice formularse con fundamento en el artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), propugnando que la indemnización por el despido se fije en 5.102,23 euros, atendiendo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , y el segundo se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando vulneración de lo dispuesto en el artículo 108.2 de la LJS, por haberse producido violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'toda vez que la causa esgrimida por la empresa era una causa torpe e inexistente, y, a mayor abundamiento prescrita, por lo que se la privó del derecho a conocer las causas reales de su despido, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva, y a defenderse de las acusaciones vertidas contra ella, vulneración que se ve agravada por la no apreciación de dicha nulidad por el juzgador de instancia', invocando como jurisprudencia infringida la doctrina dimanante de una sentencia de un Juzgado de lo Social de Barcelona, así como otra de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de 30 de julio de 2008.

2.Razones de método aconsejan comenzar por el examen del segundo motivo de recurso, y desde ahora se adelanta su desestimación por una elemental razón, y es que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como el Tribunal Constitucional viene indicando (véase por ejemplo su sentencia 99/1985, de 30 de septiembre ) no es un derecho de libertad ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación, que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece, se trata en definitiva de un derecho de configuración legal. De ahí que pretender deducir de una comunicación de la empresa la vulneración de ese derecho fundamental es por completo extraño a nuestro ordenamiento jurídico, ya que tal derecho fundamental se refiere a una potestad del Estado atribuída al Podrr Judicial consistente en la prestación de la actividad jurisdiccional por Jueces y Tribunales (véase la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995, de 23 de noviembre ). Nos encontramos ante una petición de nulidad de un despido, para lo que debe operar exclusivamente las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, singularmente su artículo 55.5 , debiendo considerarse sobre todo, que como se opone en el escrito de impugnación del recurso, la primera vez que se suscrita la violación de un derecho fundamental como móvil de la decisión extintiva producida es en este trámite de recurso, con lo que estaríamos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria y la del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, carecen de naturaleza jurisprudencial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil .



SEGUNDO.1 . Entrando en el examen del primer motivo de recurso, pese a indicarse en el mismo que se formula al amparo del artículo 193.b) y c) de la LJS, con lo que se está produciendo mezcla de motivos, incumpliendo la previsión contenida en el artículo 196.2 de la LJS cuando indica que en el escrito de interposición del recurso se expresarán 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare', entendemos que en el presente caso debe atenderse a la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia de 2 de octubre de 2000 , donde pese a subrayar el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación que justifica la exigencia de los requisitos formales impuestos por las leyes procesales y concretados por la jurisprudencia, señala que desde la perspectiva constitucional en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...' Desde esta perspectiva resulta obligado concluir que 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales' ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FFJJ 3 y 4; 294/1993, de 18 de octubre, FJ 3 ; 93/1997, de 8 de mayo, FJ 3 ; 135/1996, de 23 de julio, FJ 2 , y 163/1999, de 27 de septiembre )...'.

2. Así las cosas, partiendo de los datos consignados en el inalterado relato histórico, de donde resulta que el tiempo de servicios de la actora se extendió desde el día 6 de abril de 2011 hasta la fecha de su despido, producido en 20 de diciembre de 2013, ascendiendo su salario diario a 46,91?, y aplicando las reglas previstas en el artículo 56.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , tenemos un tiempo de servicios de 11 meses (desde el 6 de abril de 2011 hasta el 12 de febrero de 2012 - ex disposición transitoria Quinta.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio ) , al deber prorratearse por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y desde 12 de febrero de 2012 a la fecha del despido -20 de diciembre de 2013- de 1 año y 11 meses, al deber también prorratearse los períodos de tiempo inferiores a un año. El salario diario a tener en cuenta será el indicado de 46,91?, que tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2011 .

3. El cálculo de la indemnización consiguiente atendiendo a lo dispuesto en el artículo 56.1 del T.R.

de la Ley del Estatuto de los en relación con la disposición transitoria Quinta.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , (según los datos indicados en el apartado anterior) se realizará atendiendo a estas dos partidas: A) Tiempo de servicios comprendido entre 6 de abril de 2011 y 12-2-2012 (11 meses): a) 46,91 x 45 = 2110,95, b) 2110,95 : 12= 175,91 y 175,91 x 11) = 1935,03?. B) Tiempo de servicios comprendido entre 12-2-2012 y 20-12-2013: 46,91 x 33= 1548,03 : (12) = 129 x (11)= 1.419,02. Y 1548,03? por un año de prestación de servicios +1409,02 por los once meses= 2.967,05?. Suma de ambas partidas, salvo error u omisión, 4.902,08? ( 1.935,03 + 2.967,05).



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto y revocación también parcial de la sentencia impugnada en el exclusivo sentido de sustituir la cantidad consignada en la misma como importe de la indemnización de 3.354,06 euros por la de 4.902,08 euros, con los efectos legales prevenidos en el artículo 111.b), párrafo segundo de la LJS. Sin costas, ante la estimación parcial del recurso (artículo 235.1 de la LJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia el día 28 de abril de 2015 en proceso sobre despido seguido a su instancia contra FSI FUNDOSA SERVICIOS INDUSTRIALES,S.L. y con revocación parcial de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos que el importe de la indemnización a abonar a la actora asciende a 4.902,08 euros en lugar de la expresada en la sentencia de instancia de 3.354,06 euros, confirmándola en lo demás. Adviértase a la empresa demandada que dentro de los cinco día siguientes a la notificación de la presente podrá cambiar el sentido de su opción, retrotrayendo los efectos económicos de la readmisión a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, debiendo ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora esa cantidad así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3277 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.