Sentencia SOCIAL Nº 245/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1094/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0003290
Procedimiento Recurso de Suplicación 1094/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 76/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 245/2018
Ilmas/o. Sras/r.
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 5 de abril de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1094/2017 formalizado por el letrado DON CARLOS
BALLESTEROS MUÑOZ, en nombre y representación de DOÑA Elvira , contra la sentencia número 339/2017
de fecha 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid , en sus autos
número 76/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a SVENSON, S.L. en reclamación por despido,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Elvira con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para la empresa SVENSON SL con las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad de 02.12.2009 sin perjuicio de conversión del contrato temporal en indefinido en fecha 20-09-2011.

-categoría profesional de Oficial 2ª de peluquería -salario de 1018,00 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias -centro de trabajo: calle Quintana nº 1 de Madrid.

Las partes se rigen por el Convenio Colectivo de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios- BOE 31.03.2015.

(Folios nº 7 a 10, 32 a 49, 50 a 61 d autos)

SEGUNDO.- La demandante el 15.02.2016 inicia situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, causando alta el día 07.09.2016 con propuesta de invalidez, dictando la Dirección Provincial del INSS Resolución denegatoria el 30.10.2016, constando remisión de copia de la misma para la trabajadora con sello de registro de salida de 02.11.2016 y para la empresa con salida el 03.11.2016.

Resolución frente a la que la demandante formuló reclamación previa el 28.12.2016 que ha sido desestimada por resolución de 03.02.2017 (Folios nº 11 a 13, 25 a 27 y 62 a 64 de autos)

TERCERO.- La empresa el 16.11.2016 remite por burofax carta de igual fecha al domicilio que de la trabajadora le consta (c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid 28011) que intentada la entrega resulta negativa con la indicación primera de 'dejado aviso' y seguida de 'no entregado por sobrante (No retirado en oficina)'.

Carta con el siguiente contenido: 'Como conoce,................................sin que se haya presentado en el centro de trabajo 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 14 y 15 de noviembre de 2016 ni haya avisado de dichas ausencias.

Por ello,.............. .......requerirle para que en un plazo de 24 horas a partir de la entrega de la presente nos justifique documentalmente dichas ausencias'.

(Folios nº 65 a 68 de autos)

CUARTO.- La empresa intenta de nuevo también por burofax la remisión de carta esta vez de fecha 21.11.2016 en la que recogiendo las ausencias al trabajo indicadas en la anterior carta añade 'para más abundamiento, Vd. ni se ha presentado a trabajar los días 16, 17, 18, 19 y 21 de noviembre de 2016' concediéndole nuevamente el plazo de 24 horas para la justificación de las ausencias.

Intentos de comunicación con igual resultado que el anterior, al igual que el posteriormente remitido con fecha 28.11.2016, de carta de despido en la que recogiendo los días de ausencia al puesto de trabajo desde el 2 al 21 de noviembre 2016 efectúa el despido disciplinario en base al art 54.2 a) ET y 35.1 del Convenio Colectivo .

Carta que por razón de brevedad se da aquí por reproducida en su integridad.

Finalmente el 09.12.2016 la empresa remite la siguiente carta a la trabajadora: 'Desde el pasado 16 de noviembre de 2016 le hemos enviado varios burofaxes al domicilio que usted nos ha facilitado y que es el que consta también en sus partes de baja. A pesar de la insistencia de la compañía ud. ha hecho caso omiso de sus repetidos requerimientos. Ante esta situación, procedemos a enviarle de nuevo, todas las comunicaciones que previamente le han sido enviadas. Le rogamos que en caso de cualquier duda al respecto puede ponerse en contacto con el Departamento de RRHH.

Carta ultima que no es entregada indicando el servicio de correos 'dejado aviso' seguida de 'no entregado por sobrante (No retirado en oficina)' (Folios nº 71 a 88 de autos)

QUINTO.- Resultando negativos los intentos de entregar las cartas a la demandante, la empresa a través del Departamento de RRHH intenta ponerse en contacto telefónico con la trabajadora en 3 ocasiones en distintos horarios y no contestando a las llamadas, la trabajadora Técnico de RRHH Agueda llama a la demandante desde su teléfono particular, y contestándole le comenta que: - desde primeros de noviembre debió reincorporarse a la empresa, - que le habían enviado varias cartas por burofax a su domicilio indicando la demandante que estaba en casa de su hija y solicitándole esta dirección le dijo que no se la daba y que ya hablaría con su abogada.

- posteriormente Agueda llama a la demandante para que recogiera sus enseres de la taquilla del centro y no contestando a estas llamadas, y efectuada igual comunicación a la Letrada de la demandante, que tampoco pasa a recoger las pertenencias que la demandante había dejado en la taquilla del centro de trabajo.

(Testifical de Agueda a instancia de la empresa y en fase de repreguntas)

SEXTO.- El 28.11.2016 la empresa procede a cursar la baja de la demandante y emite el Recibo de Liquidación y Finiquito por los importes salariales devengados por la trabajadora en importe de 1.388,95 euros brutos y un cheque nominativo por el neto de 1.292,83 euros.

(Folios nº 89 a 91 de autos y Testifical de Dª Agueda a instancia de la demandada) SÉPTIMO.- La demandante presentó solicitud de celebración del intento de conciliación previa a la vía judicial el 14.12.2016, celebrándose el intento el 05.01.2017 con el resultado de 'Sin avenencia'. .

(Folio nº 14 de autos).

OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Elvira frente a la empresa SVENSON SL declaro la procedencia del despido efectuado con fecha de 28-11-2016, y por tanto, convalido la extinción del contrato que con el mismo se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa de la reclamación frente a la misma efectuada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA PATRICIA FRAILE YUSTE en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de diciembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Sin cita de precepto procesal de amparo se formulan por la recurrente nueve alegaciones en las que no solicita la revisión del relato de probados ni denuncia la vulneración de precepto alguno, limitándose a hacer una serie de consideraciones respecto de que desconocía que se le habían enviado por la empresa comunicaciones porque estaba temporalmente en el domicilio de su hija, no teniendo porque saber que la empleadora trataba de ponerse en contacto con ella, ya que estaba a la espera de la decisión de la seguridad social sobre la concesión o no de la incapacidad permanente, por lo que concluye que el despido no debe ser catalogado como disciplinario y suplica que se declare improcedente.

No contiene el recurso ningún motivo por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , omisión que da lugar, indefectiblemente, a su desestimación al no cuestionarse la fundamentación jurídica, del mismo modo que no solicita la revisión de los hechos probados no hallándonos en una segunda instancia, ya que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre , 135/98 de 29 junio , 93/97 de 8 mayo , 18/93 de 18 enero ).

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS , con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS , la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

En los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del artículo 193 b) y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas.

Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede subsanar en modo alguno los defectos del recurso, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión.

El recurso examinado no es adecuado en su estructura, formal y materialmente, de soporte en los motivos tasados de suplicación, carece de cita de preceptos legales o reglamentarios supuestamente infringidos, por lo que no puede entrarse a examinar el fondo del asunto con arreglo a la doctrina constitucional ( STC 230/00 de 2 octubre ).

En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril , que ' la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero , y 40/2002, de 14 de febrero )'.

En cualquier caso consta que, tras serle denegada a la actora la incapacidad permanente por el INSS, debió de ponerse en contacto con la empresa y reincorporarse a su puesto de trabajo, no habiendo justificación alguna por su parte para no hacerlo y para no atender a los requerimientos de la empresa, de forma omisiva al ausentarse de su domicilio sin comunicárselo a la misma, y de forma activa cuando se le hizo saber telefónicamente, por lo que evidentemente sus ausencias al puesto de trabajo son injustificadas y el recurso no puede tener favorable acogida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1094/2017 formalizado por el letrado DON CARLOS BALLESTEROS MUÑOZ, en nombre y representación de DOÑA Elvira , contra la sentencia número 339/2017 de fecha 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid , en sus autos número 76/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a SVENSON, S.L. en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1094-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000109417 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.