Sentencia SOCIAL Nº 245/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1/2018
NIG PV 01.02.4-17/001645
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001645
SENTENCIA Nº: 245/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Clara contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Uno de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 26 de septiembre de 2017 , dictada en proceso sobre 1/18, y
entablado por Clara frente a FRONERI IBERIA S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Doña Clara , ha venido prestando servicios para la empresa demandada FRONERI IBERIA SL mediante contratos de trabajo fijo discontinuo, eventuales por circunstancias de la producción, de obra o servicio determinado, y contrato de relevo, con la categoría profesional de ES Obreros Grupo 3, y salario bruto mensual de 1.930,65 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Helados y Postres SA.



SEGUNDO.- Obra en las actuaciones folio 76 y folio las fechas de inicio y finalización de los diferentes contratos y los días de prestación de servicios dándose el contenido de dichos documentos como reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados, habiendo prestado la actora un total de 6671 días de trabajo para la empresa demandada.



TERCERO.- Obra en las actuaciones copia de los diferentes contratos de trabajo suscritos por la actora con la demandada dándose el contenido de dichos contratos como reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados.



CUARTO.- En fecha 27 de abril de 2017 la trabajadora recibe carta de despido disciplinario de la empresa con efectos el mismo día del siguiente tenor literal: ' Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente, la Dirección de FRONERI IBERIA SL, (en adelante, de manera indistinta, 'Froneri' o la 'Compañía') le comunica que, en virtud de lo establecido en el apartado e) del artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, ha decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos de hoy día 27 de abril de 2017.

En este sentido, como Ud. bien sabe, sus reiterados periodos de baja en los últimos tiempos han motivado que se entienda que su desempeño es muy inferior al mínimo exigible en su puesto de trabajo y en el desarrollo de las funciones inherentes al mismo.

Por ello, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , que tipifica la 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' como un incumplimiento contractual lque legitima a la Compañía a proceder a su despido disciplinario, se ha adoptado la decisión que mediante la presente se le comunica, quedando resuelto el vínculo laboral que mantenía con FRONERI IBERIA SL, desde el día de la fecha de encabezamiento.

En este acto se pone a su disposición la liquidación de saldos y haberes correspondiente hasta la fecha de la extinción. La Compañía le abonará las cantidades correspondientes a dicha liquidación, mediante transferencia bancaria, en la cuenta que tenemos en nuestra base de datos y donde habitualmente le ingresamos su salario.

Por último, le informamos que, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , se procede a informar al Comité de Empresa de la presente sanción.

Le rogamos firme la presente carta a los meros efectos de darse por notificada del contenido de la misma.'

QUINTO.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin efecto.

SÉPTIMO- La empresa ha reconocido en el acto del juicio la improcedencia del despido.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda presentada por Doña Clara , frente a la empresa FRONERI IBERIA SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora con efectos el 27 de abril de 2017, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 63,47 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación o el abono a la trabajadora de una indemnización de 48.602,15 euros. Debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda sobre despido disciplinario planteada por Dª Clara frente a Froneri Iberia SA, de forma que se declara su improcedencia con una indemnización cuantificada en 48.602,15 euros, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado interesando la fijación de una indemnización superior. El recurso es impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (relativo a las aclaraciones de las resoluciones judiciales) y de la Disposición Transitoria Undécima.2 del Estatuto de los Trabajadores (relativo a las indemnizaciones por despido improcedente).

Partiendo de que el recurso de aclaración de la sentencia que interpuso no fue atendido por Auto del Juzgado de 23.10.2017, que dispuso que la aclaración solicitada excedía de los términos establecidos en el art. 267 de la LOPJ , ahora se interesa la estimación por parte de esta Sala de la corrección solicitada, en el sentido de que se modifique el fallo de la Sentencia señalando que la cantidad correcta que corresponde en concepto de indemnización asciende a 49.014,71 euros y no a 48.602,15 euros.

Del examen de la aclaración de sentencia que fue solicitada por la demandante se observa que se solicitó las correcciones de dos datos señalados en el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo y del importe indemnizatorio señalado por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero (luego recogido en el fallo) para que se señalara, según sus cálculos, un importe superior (49.014,71 euros).

Pues bien, como las aclaraciones de las resoluciones judiciales que posibilita el art. 267 de la LOPJ corresponden al órgano judicial que las dictó, no cabe que por esta Sala se proceda a la aclaración que fue rechazada por el Juzgado mediante Auto de 23.10.2017. Su apartado 8 dispone que 'No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal o del Secretario Judicial'.

Sentado lo anterior, y dado que lo que en última instancia se busca en este motivo es el reconocimiento de una indemnización derivada del despido improcedente superior a la calculada por la Juzgadora a quo, razón por la cual también se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Undécima-2 del ET , como la indemnización que ahora se pide queda superada por otras solicitadas en el motivo siguiente, procederemos a su examen de forma conjunta cuando entremos sobre el mismo.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, planteado por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS , pide la sustitución del primer párrafo del hecho probado primero por otros dos (manteniendo el último párrafo) sin invocación de prueba que lo ampare.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por la vía referida exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, las exigencias anteriores impiden que prospere la revisión fáctica solicitada, puesto que, aparte de que no se mencionan las pruebas hábiles que le sirven de apoyo, su contenido resulta redundante con el relato original de los distintos hechos en la mayoría de los datos que se ofrecen como alternativos y, además, intenta introducir valoraciones jurídicas que exceden del contenido que es propio de los hechos probados, que también resultan irrelevantes en vista del reconocimiento de la improcedencia por la demandada ('la carta de despido carece de concreción de hechos para constituir un despido disciplinario procedente').

Seguidamente, desviándose del cauce revisorio con el que se encabeza el motivo, la recurrente defiende que debe acogerse su pretensión inicial de que la indemnización derivada del despido alcance el montante de 73.545,86 euros computando su antigüedad desde el primer contrato de trabajo (invoca la STS de 21.9.2017, rcud 2764/2015 ) o, cuando menos, que se aplique a los días efectivos de trabajo un factor de corrección atendiendo a lo dispuesto en el RD 864/2006 y en el art. 6 de la OM de 30.5.1991 (factor de 1,3337 si se entendiera que el trabajo era de lunes a viernes, ascendiendo así los días trabajados a 8.919 días; factor de 1,61 si se entendiera que el trabajo era de lunes a sábado, resultando así 10.740 días trabajados), Aquí, debe encajarse, como petición subsidiaria a las anteriores, la interesada en el motivo primero de que la indemnización ascienda a 49.014,71 euros.

Salvando el defecto formal de falta de invocación del art. 193 c) de la LRJS , pasamos a analizar las tres peticiones formuladas: -En cuanto a la indemnización de 73.545,86 euros solicitada con carácter principal, resultado de contabilizar la antigüedad desde su primer contrato con la demandada el 2.6.1986, e ignorando su prestación de servicios como fija discontinua, es decir, que con esa condición prestó 4.447 días de trabajo efectivo, llegando a un total de 6.671 días sumándolos a los prestados posteriormente con contrato indefinido (tal como llegó a reconocer la parte actora en el acto del juicio -FD 2º- y se desprende del documento nº 119 de su prueba, correlativo al nº 76 aportado por la demandada), teniendo en cuenta que el cálculo indemnizatorio efectuado sobre esos días resulta ajustado a derecho (en este sentido, entre otras, SSTSJ Cataluña 8.5.2000 y 2.7.2001 ; Navarra 21.4.1999 ; Andalucía/Granada 20.3.2014 ; País Vasco 3.6.2008, rec 1141/2008 ), y sin que opere en sentido contrario la sentencia del Alto Tribunal que se invoca, en el que se analiza la unidad esencial del vínculo en su supuesto distinto -de sucesivos contratos por obra o servicio, concurriendo cesión ilegal y con vínculo que se ha transformado en uno de duración indefinida dada la naturaleza pública del empleador-, debemos desestimar esa primera pretensión.

-Igual suerte desestimatoria merece la pretensión subsidiaria de que se fije la indemnización (que no la llega a cuantificar) aplicando factores correctores a los días efectivamente trabajados, porque, sustentada dicha petición en el RD 864/2006 (para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios y con referencia al cálculo del período de ocupación cotizada) y en el art. 6 de la OM de 30.5.1991(sobre cómputo de períodos a efectos del derecho a prestaciones en sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales dentro del régimen general de la Seguridad Social), dicha regulación resulta ajena a la materia aquí debatida, sin que tampoco proceda su aplicación analógica.

-Y en cuanto a la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que se considera mal calculada a tenor de lo dispuesto en la DT 11ª del ET , efectuado el cálculo correspondiente (en el primer tramo hasta el 12.2.2012 debe efectuarse sobre 157 meses; en el segundo, a partir de esa fecha, sobre 63 meses), sin que el resultado supere, como pretende la recurrente, la indemnización señalada por la Juzgadora a quo, debe mantenerse la declarada por ella.

En consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto, confirmamos la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Clara frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, dictada el 26 de septiembre de 2017 en los autos nº 402/2017 sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Froneri Iberia SL, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0001-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0001-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.