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01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 245/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 554/2018 de 29 de Mayo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 29 de Mayo de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Toledo
Ponente: MEDINA MARTIN, NURIA MARIA DEL PRADO
Nº de sentencia: 245/2019
Núm. Cendoj: 45168440022019100069
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3773
Núm. Roj: SJSO 3773:2019
Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
TOLEDO
En Toledo, a 29 de Mayo de 2019.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª Nuria María del Prado Medina Martín, Magistrada-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, los presentes autos de procedimiento sobre EXTINCION DE RELACIÓN LABORAL, seguidos ante este Juzgado bajo el número 544/2018, a instancia de D. Fulgencio con DNI NUM000 , que comparece asistido de Letrado frente a las mercantiles GAS NATURAL FENOSA, NEDGIA, S.A., GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., NEDGIA MADRID, S.A., GAS NATURAL APROVISIONAMIENTOS SDG, S.A., NEDGIA ANDALUCÍA, S.A., NEDGIA CASTILLA Y LEÓN, S.A., NEDGIA CASTILLA Y LA MANCHA, S.A., NEDGIA CEGAS, S.A., GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., NEDGIA CATALUNYA, S.A., NEDGIA GALICIA, S.A., GAS NATURAL INFORMÁTICA, S.A., NEDGIA NAVARRA, S.A., GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES, S.L.U., NEDGIA RIOJA, S.A., GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., GAS NATURAL FENOSA ENGINEERING, S.L.U., GAS NATURAL FENOSA TELECOMUNICACIONES, S.A., GENERAL DE EDIFICIOS Y SOLARES, S.L., LA ENERGIA, S.A., OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO ENERGY, S.A., PETROLIUM OIL & GAS ESPAÑA, S.A., UNION FENOSA COMERCIAL, S.L., UNIÓN FENOSA DISTRIBUCION, S.A., UNION FENOSA INTERNACIONAL, S.L., NEDGIA ARAGÓN, S.A., NEDGIA BALEARS S.A., NEDGIA REDES DE DISTRIBUCIÓN DE GAS, S.A., GAS NATURAL GENERACION, S.L., GLOBAL POWER GENERATION, S.A.U., GAS NATURAL FENOSA RENOVABLE, S.L.U., GAS NATURAL FENOSA INGENIERIA Y DESARROLLO DE GENERACIÓN, S.L.U., HOLDING DE NEGOCIO DE GAS, S.A., GAS NATURAL COMERCIAL, S.L., todas ellas debidamente asistidas y representadas.
Sobre declaración de extinción de la relación laboral o subsidiariamente reconocimiento del derecho a la reincorporación al puesto de trabajo con indemnización de daños y perjuicios.
Antecedentes
Abierto el acto del juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda si bien desistió respecto de GAS NATURAL FENOSA TELECOMUNICACIONES, S.A.
Por la parte demandada se alegaron las excepciones de falta de legitimación pasiva respecto de todas menos de NEDGIA CASTILLA LA MANCHA, S.A.; falta de acción puesto que no se puede ejercitar la acción de extinción de relación laboral sino de despido o reincorporación, pero nunca de forma subsidiaria sino alternativa y prescripción ya que desde el acto de conciliación hasta la fecha de interposición de la demanda ha transcurrido más de un año.
Por la parte actora se contestó a todas estas excepciones, solicitando la desestimación de cada una de ellas por los motivos alegados y que constan en el medio de grabación, dándose íntegramente por reproducidos.
Tras la contestación, se dio la palabra a las partes para la proposición de pruebas.
Por la parte actora se propuso, documental por reproducida
Por la parte demandada se propuso, documental por reproducida y testifical.
Todas las pruebas se admitieron a excepción de la testifical por innecesaria si bien se formuló protesta por la parte demandada a efectos de una posible nulidad de actuaciones conforme al artículo 193.a) de la LRJS .
Presentadas las conclusiones, en que las partes sostuvieron sus pretensiones iniciales, solicitando de este Juzgado se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando entonces los autos vistos para sentencia por diligencia de fecha 22.03.2019.
Hechos
Se realiza una primera prórroga del contrato por 6 meses desde 03/11/1999 hasta el día 02/05/2000.
Una segunda prórroga desde 03/05/2000 hasta el 02/11/2000.
Con fecha 03/11/2000, se convierte el contrato en indefinido con las mismas condiciones salvo las de retribución que ascienden a 17.279,10€ (2.875.000pts brutas/año) con la categoría profesional de TÉCNICO GESTIÓN ALTA CUALIFICACION.
Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de GAS NATURAL CASTILLA LA MANCHA, S.A.
(Doc. Nº 1 a 8 de la parte actora) Hecho no controvertido.
Como consecuencia de tal adscripción, los trabajadores Sr. Olegario , Sra. Soledad , Sr. Pio , Sr. Raimundo y el actor dejaron de percibir el complemento de guardias porque dejaban de realizarlas.
(Doc. 29 y 30 del actor).
(Doc. Nº 46 y 27 del actor).
No obstante, actualmente no existe posibilidad de incorporación a ningún puesto vacante disponible acorde a sus características y perfil profesional'.
El día 29.3.2012 solicitó de modo formal su incorporación al grupo Gas natural, contestándole el día 24.04.2012 lo siguiente: 'Acusamos recibo de su solicitud de reingreso relativo a la excedencia voluntaria quien viene disfrutando y que finaliza el próximo 1 de mayo de 2012.
En este sentido ponemos en su conocimiento que en estos momentos no disponemos en la empresa de ningún puesto vacante de igual o similar categoría a la Vd. ostentaba, por lo que no es posible acceder a su solicitud'
La mercantil que envía el burofax al actor es GAS NATURAL SDG, S.A., en la persona de Amelia , con fecha 27/4/2012
(doc. nº 13 de la demandada).
Reitera la solicitud formal de reincorporación al amparo del artículo 46 del ET el día 02.09.2013.
Desde el 29.3.2012 hasta 26.09.2014, al menos, constan numerosos correos electrónicos con Dpto de RRHH regulador Gas de Gas Natural SDG, S.A. todos en el sentido de no existir posibilidad de reincorporación por no existir vacantes para externos y cubrir todas con personal interno.
(Doc. 9 a 26 de la actora).
(Doc. Aportado con la demanda).
Tras ello, el actor presenta demanda en los presentes autos el día 02.05.2018.
(Hecho no controvertido).
E n las nóminas del actor del periodo de noviembre de 2006 a 30.04.2007, consta que la mercantil empleadora es GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., que el grupo de cotización de éste es el 2. Que la categoría profesional es GESTION AC.
(DOC. 50 aportado por la actora).
En las nóminas del actor del periodo de noviembre de 2006 a 30.04.2007, consta que la mercantil empleadora es GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L. EN LIQUIDACION, que el grupo de cotización de éste es el 2. Que la categoría profesional es GESTION AC.
(doc. Nº 8 de la demandada aportado el día 17.09.2018).
Las nóminas que aporta la demandada para el periodo de febrero y marzo de 2000 y febrero de 2001, el actor tiene reconocido un GC 5 y CP Tec Gest. AC. En la nómina de marzo de 2001, tiene GC 2 y CP Tec. Gest. AC.
(doc. nº 17 de la demandada).
(DOC. Nº 16 de la demandada).
La plaza es otorgada al Sr. Avelino a quien se le realiza un contrato con fecha 13.07.2015 como ESPECIALISTA EN MERCADO COMERCIAL, y GP COMERCIAL NIVEL 11. El salario bruto anual es de 31.566,22€
(Doc. nº 18 y 18 bis de la demandada).
(doc. nº 34 del actor).
(Doc. nº 75, 76 y 77 del actor).
Los trabajadores que constaban en plantilla en GAS NATURAL COMERCIAL, SDG, S.L. EN LIQUIDACIÓN, causaron baja el día 30.11.2012 fecha en que no consta ningún trabajador en la cuenta de cotización.
GAS NATURAL CASTILLA LA MANCHA, S.A., consta con trabajadores en su cuenta de cotización. Del grupo de cotización 2, el Sr. Elias fue dado de alta el día 1/6/2013. El Sr. Jaime fue dado de alta el 1/5/2015 continuando ambos, a fecha del informe de la TGSS de alta en dicha empresa.
(Doc. nº 77 del actor).
Son técnicos de gestión, los que realizan funciones administrativas generales, atención a clientes, venta y promoción de productos y servicios, información y promoción comercial, presupuestación, contratación y elaboración de informes y estudios.
El nivel de alta cualificación es el referido alta especialización profesional, amplitud y autonomía en el desempeño de las funciones y/o coordinación de equipos de trabajo.
(Doc. Nº 2 aportado por la demandada).
El actor mantiene la categoría profesional de técnico de gestión.
(Doc. Nº 4 aportado por la demandada).
(Doc. nº 54 de la demandada).
(Docs. Nº 60 y 61 aportados por la demandada).
(doc. nº 2 aportado por el actor).
Fundamentos
De este suplico se desprende: Que el actor está ejercitando, por una sola vez, que se reconozca el derecho del actor a la reincorporación del puesto, la acción de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador y que se reconozca la antigüedad que reclama. El orden en que las ejercita, la acción de extinción de relación laboral previo reconocimiento del preexistente derecho a la reincorporación del puesto o, subsidiariamente, el reconocimiento de derecho a reincorporación inmediata que, por supuesto, conlleva implícito el derecho a esa reincorporación y que se reconozca la antigüedad que reclama.
Plantea la actora falta de acción porque dice que el actor debió haber ejercitado o acción de despido o, alternativamente la acción de reconocimiento del derecho de reincorporación al puesto de trabajo.
Pues bien, el actor ha ejercitado la acción correcta. Como se ha dicho anteriormente, el actor ejercita la acción de extinción de relación laboral, previo reconocimiento del derecho de reincorporación, es decir, que se reconozca su derecho a la reincorporación al puesto y, dado que éste no se ha producido, que se declare la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador por falta de ocupación efectiva. Por otro lado, y, subsidiariamente, que se reconozca su derecho a la reincorporación al puesto y, en consecuencia, su derecho a la reincorporación inmediata.
Es decir, que el actor prefiere que, cuando se reconozca que tiene derecho a la reincorporación, como ello se debió producir en 2012 y la empresa no lo hizo, pues que se declare la extinción de su relación laboral a su instancia por falta de ocupación efectiva durante estos años o que, subsidiariamente, si se considera que tiene derecho a la reincorporación pero no a la extinción de la relación laboral a su instancia, pues que se reconozca su derecho a la reincorporación inmediata, que no es otra cosa que la empresa cumpla con la readmisión que debió realizar en 2012.
La jurisprudencia aplicable al caso, entre otras, la Sentencia del TS de fecha 23/09/2013, rec 2043/2012 , dispone: '2.- La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia-, es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso ] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 Ar. 45 y 27/10/88 Ar. 8167; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe 'un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso , mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido' (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso ; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso' ( SSTS 23/01/96 -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 -rcud 856/00 -).
De acuerdo con esta Jurisprudencia, la parte actora ejercita la acción a la que tiene derecho, ya que la mercantil demandada no ha manifestado de forma clara e inequívoca su voluntad de no reingresar al actor, de rechazo a la relación laboral, por lo que la acción no es la de despido sino la de reconocimiento de derecho a la reincorporacion, acción que es ejercitada en primer lugar por el actor.
Dado que el actor ejercita esta acción, solicita que, ante la falta de ocupación efectiva por parte de la mercantil demanda, se declara la extinción de la relación laboral, que es lo que considera que procede o, subsidiariamente, se ordene la reincorporación inmediata.
Por todo ello, procede la desestimación de falta de acción alegada por la parte demandada.
La CP que reclama es de técnico, del subgrupo de alta cualificación.
Subsidiariamente reclama el nivel 19 como GP gestión, siendo el salario de 49.413,24 euros.
Reclama en todo caso que, de estimarse la pretensión del actor, se le reconozcan todos los demás derechos derivados del régimen de pensiones complementarias que prevé la disposición adicional I del convenio de aplicación de Gas Natural Fenosa de 2017.
El I Convenio colectivo de Gas natural año 2010, regula en la DT 1ª la tabla de equiparación e integración de funciones, ya que éste convenio distingue 3 categorías: gestión, técnico operativo y técnico y dos subgrupos, general y alta cualificación. Además, en el artículo 11 se recoge la tabla de clasificación profesional que distingue 3 niveles: entrada, básico y desarrollo.
En las funciones recoge la de técnico gestión de recursos o ambiental y ambos, se incluyen en la categoría de técnico general.
De acuerdo con estas dos clasificaciones, al actor le correspondería, técnico general, clasificación profesional de desarrollo, niveles 12 a 22.
En el II convenio colectivo, en su tabla XIV recoge una agrupación de funciones. Lo cierto es que no existe el grupo del I Convenio colectivo como tal, pero considerando que el actor tiene la categoría de técnico de gestión, todos están nuevamente ubicados en la categoría de técnico general a los que les corresponde según la tabla XIII hasta el nivel 23 a los que se encuadran como técnico general de desarrollo que es donde se le ubicaba al actor conforme al I Convenio Colectivo.
De acuerdo con lo expuesto en fundamentos anteriores, la empresa tenía obligación de readmitir. Ésta se opone a que al actor se le reconozca un nivel salarial superior al que otros trabajadores que tenían su nivel tienen en la actualidad, sin embargo, esta oposición no puede ser considerada toda vez que, aun cuando quienes tenían la misma categoría o grupo profesional que el actor hayan alcanzado un GP, no quiere decir que si la empresa hubiera cumplido, el actor no hubiera podido obtener un mayor nivel de progresión.
Pues bien, siendo que ha sido la empresa quien por no cumplir con su obligación ha impedido que el actor pueda demostrar su progresión, su inactividad o incumplimiento no puede perjudicar a quien estaba dispuesto a trabajar y así se presume que si hubiera tenido opción hubiera podido obtener esa progresión sin que, por otro lado, por la mercantil demandada se haya realizado prueba alguna, más que la comparativa con otros trabajadores, que haga pensar que el actor no hubiera podida progresar. Por todo ello se le reconoce el nivel salarial 23.
Dice la demandada que, aun así, el actor se presentó a un proceso selectivo en una de las empresas del grupo y que ha venido prestando servicios y percibiendo salario, lo que parece que es muy normal porque el actor no era readmitido y buscaba otras formas de conseguir un empleo para poder hacer frente a sus múltiples necesidades personales. Este hecho no es impedimento para poder considerar la obligación de readmisión y los efectos que se derivan de su incumplimiento. Pues bien, aun cuando la petición principal es la extinción del contrato por voluntad del trabajador por falta de ocupación efectiva, la jurisprudencia reconoce el derecho del trabajador a que se le de esa ocupación efectiva y no se puede estimar la acción de extinción del contrato puesto que lo controvertido es si tenia derecho o no a la reincorporación, de modo que, aun cuando se estime que lo tiene la empresa en este momento tiene la obligación de dar la ocupación efectiva con la readmisión inmediata o proceder al despido y, en caso de incumplimiento, también le amparan al actor las acciones oportunas; hasta este momento no existía una obligación conocida por el demandado de dar ocupación efectiva o readmitir al trabajador, ya que este pospuso la readmisión cuando no expresó inequívocamente su voluntad de no readmitir.
Por todo ello procede la estimación de la demanda en los siguientes términos.
El actor tiene derecho a la readmisión inmediata a su puesto de trabajo con la categoría profesional de Técnico general y en la clasificación de desarrollo, con el nivel 23 con todos los derechos reconocidos en convenio colectivo a nivel prestacional y derechos sociales.
Por otro lado, se solicita por el actor en caso de reconocimiento a la readmisión la indemnización por daños y perjuicios. Es cierto que el actor tiene que tener un reconocimiento de tal indemnización por el numero de años que ha transcurrido desde que solicitó la reincorporación, y un criterio objetivo para fijarla es la cantidad que corresponde al salario que de acuerdo con la categoría que tenía, le hubiera correspondido, con independencia de si hubiera progresado y se hubiera producido un incremento salarial puesto que esta premisa ya se ha contemplado para actualizar su nivel a 23.
Por ello, se tendrá en cuenta el salario que hubiera correspondido al actor en junio de 2012, con las actualizaciones correspondientes al que percibía en el momento de la excedencia en 2007 por el número de meses que han transcurrido desde junio de 2012 hasta la fecha de esta sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. EL REY.
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Fulgencio con DNI NUM000 , frente a las mercantiles GAS NATURAL FENOSA, NEDGIA, S.A., GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., NEDGIA MADRID, S.A., GAS NATURAL APROVISIONAMIENTOS SDG, S.A., NEDGIA ANDALUCÍA, S.A., NEDGIA CASTILLA Y LEÓN, S.A., NEDGIA CASTILLA Y LA MANCHA, S.A., NEDGIA CEGAS, S.A., GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., NEDGIA CATALUNYA, S.A., NEDGIA GALICIA, S.A., GAS NATURAL INFORMÁTICA, S.A., NEDGIA NAVARRA, S.A., GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES, S.L.U., NEDGIA RIOJA, S.A., GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., GAS NATURAL FENOSA ENGINEERING, S.L.U., GAS NATURAL FENOSA TELECOMUNICACIONES, S.A., GENERAL DE EDIFICIOS Y SOLARES, S.L., LA ENERGIA, S.A., OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO ENERGY, S.A., PETROLIUM OIL & GAS ESPAÑA, S.A., UNION FENOSA COMERCIAL, S.L., UNIÓN FENOSA DISTRIBUCION, S.A., UNION FENOSA INTERNACIONAL, S.L., NEDGIA ARAGÓN, S.A., NEDGIA BALEARS S.A., NEDGIA REDES DE DISTRIBUCIÓN DE GAS, S.A., GAS NATURAL GENERACION, S.L., GLOBAL POWER GENERATION, S.A.U., GAS NATURAL FENOSA RENOVABLE, S.L.U., GAS NATURAL FENOSA INGENIERIA Y DESARROLLO DE GENERACIÓN, S.L.U., HOLDING DE NEGOCIO DE GAS, S.A., GAS NATURAL COMERCIAL, S.L., y, en consecuencia, declaro:
1.- La obligación de readmitir al actor la mercantil GAS NATURAL FENOSA, en cualquiera de las mercantiles que integran el grupo mercantil con la categoría profesional de técnico general en la categoría de desarrollo y nivel 23.
2.- El derecho del actor al abono de una indemnización de daños y perjuicios equivalente a la cantidad correspondiente al salario que hubiera correspondido al actor en junio de 2012, con las actualizaciones correspondientes del que percibía en el momento de la excedencia en 2007, por el número de meses que han transcurrido desde junio de 2012 hasta la fecha de esta sentencia y que deberá abonar GAS NATURAL FENOSA.
3.- El reconocimiento del actor de la antigüedad en GAS NATURAL FENOSA, desde el día siguiente en que se cumplía la excedencia voluntaria.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.