Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00245/2021
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº 245/2021
Fecha de Juicio:26/10/2021
Fecha Sentencia:19/11/2021
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000152 /2021
Proc. Acumulados:CCO 176/2021
Materia:CONFLICTO COLECTIVO
Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s:CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL
Demandado/s:LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA, RENFE VIAJEROS SME SA, RENFE OPERADORA, FERROVIAL SERVICIOS S.A., ILUNION CEE OUTSOURCING SA, EUPRAXIA SECURITY S.L. , SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L., MITIE FACILITIES SERVICES S.A, A-GEST GODELLA SERVICIOS S.L., OSGA LEVANTE S.L , EKIPO MEDIOS S.L. , UTE ILUNION OUT ILUNION CEE OUT , ILUNION OUTSOURCING S.A , ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., COMITE GENERAL DE EMPRESA DEL GRUPO RENFE , FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT, FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO, SINDICATO ESPAÑOL DE MAQUINISTAS Y AYUDANTES FERROVIARIOS.
Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAD
NIG:28079 24 4 2021 0000157
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000152 /2021
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo. Sr:RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 245/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dª.EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En los procedimientos CONFLICTOS COLECTIVOS 152/2021 y 176/2021 seguidos por demandas de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (Letrado D. Raúl Maillo García) y SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL (Letrado D. Juan Durán Fuentes) contra LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA (Abogado del Estado D. Gonzalo Mairata), RENFE VIAJEROS SME SA, RENFE OPERADORA (Letrado D. Enrique Madrigal Fernandez), FERROVIAL SERVICIOS S.A. (Letrado D. Julio Manuel Gualda Suarez), ILUNION CEE OUTSOURCING SA, UTE ILUNION OUT ILUNION CEE OUT, ILUNION OUTSOURCING S.A (Letrada Dª M.ª del Rosario Muñoz Alcolado), EUPRAXIA SECURITY S.L. (D. José María García Orois), SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.( Letrado D. Eduardo Gálvez Alcaraz), MITIE FACILITIES SERVICES S.A (Letrado D. Guillermo García Aran), EKIPO MEDIOS S.L.(Graduado Social D. Mario Luis Valencia García), ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.(Letrado D. Oscar Mangado Munarriz), no comparecen: A-GEST GODELLA SERVICIOS S.L., OSGA LEVANTE S.L , COMITE GENERAL DE EMPRESA DEL GRUPO RENFE, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT, FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO, SINDICATO ESPAÑOL DE MAQUINISTAS Y AYUDANTES FERROVIARIOS; sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 7 de mayo de 2.021 se presentó demanda por CGT sobre conflicto colectivo frente a 'LogiRAIL Sociedad Mercantil Estatal, S.A'.
Segundo. -La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 152/2.021 y designó ponente señalándose el día 10 de junio de 2.021 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.
En fecha 25 de mayo de 2021 se presentó demanda por SF sobre conflicto colectivo que fue registrada con el número 176/2021
Llegado el acto de la conciliación las partes acordaron la suspensión y la acumulación de la demanda 176/2021 a la 152/2.021 fijándose como fecha para los actos de conciliación y juicio el día 26-10-2.021.
Tercero. -Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
El letrado de CGT se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que se acuerde la nulidad o la anulabilidad de la convocatoria de plazas impugnada.
Subsidiariamente, para el caso de no acordarse lo anterior, se incorporen las plazas identificadas como de contrataciones temporales en la propia página de la convocatoria, a la meritada convocatoria de plazas como personal laboral fijo.
Adujo que con la convocatoria que se impugna se está intentando eludir por parte de LogiRail las consecuencias del art. 44 E.T a fin de variar las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestaban servicios en las anteriores contratas a la hora de integrarse en LogiRAIL, así como las previsiones al respecto del art. 11 Convenio colectivo de contratas ferroviarias que entiende la parte que resulta aplicable.
Refirió que la mayoría de la plantilla ha sido asumida por LogiRail, así como el resto de los elementos necesarios para llevar a cabo la actividad de Handling, tantos los propios de las contratas como aquellos otros medios propios que RENFE OPERADORA ponía a disposición de dichas empresas.
Añadió que, si bien en la demanda se refería que no se cubrían todas las plazas, finalmente estas han sido cubiertas.
SF se afirmó y ratificó en su demanda, si bien desistió de la misma respecto de las empresas distintas de LogiRail y Renfe Operadora y Renfe Viajeros, solicitó se dictase sentencia en la que se declare la aplicación y vinculación de LOGIRAIL al ámbito del Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Servicios Externos Auxiliares y Atención al Cliente en empresas de Servicios Ferroviarios vigente y en su virtud, opere con plenos efectos el art.11 de subrogación de plantilla, procediéndose por LOGIRAIL a comunicar dicha situación a los trabajadores/as afectados, y manteniéndoles en las mismas condiciones que venían disfrutando en los anteriores seis meses al acuerdo de adjudicación (17/3/2021) y subsidiariamente, la subrogación por aplicación de la Directiva 2001/23 y art.44 del E.T, subsidiariamente a todo ello, en virtud del acuerdo extraestatutario firmado el 8 de octubre de 2020 de Modificación del II Convenio empresa LOGIRAIL y que como consecuencia de dicha subrogación, anule la convocatoria de nuevo ingreso, al existir una plantilla preexistente con pleno derecho a la subrogación de sus contratos.
Recalcó que la propia internalización del servicio por Renfe Viajeros se admitió la existencia de una sucesión de empresas.
El Abogado del Estado solicitó el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda.
Respecto de la demanda descartó que la convocatoria fuera fraudulenta por cuanto que no hay sucesión de empresas.
Destacó que la actividad de Handling Ferroviario es una actividad desmaterializada, sin que a efectos de sucesión de empresas deban ser tenidos en cuenta los elementos materiales para desarrollar la actividad.
Puso de manifiesto que en caso de que se entendiera que hay subrogación y la convocatoria es nula la consecuencia es que los trabajadores serían indefinidos no fijos y no personal fijo y que las personas contratadas ex novo tendrían un contrato de trabajo nulo por derivar de una convocatoria nula.
Refirió que inicialmente LogiRail tenía la intención de subrogar a todos los trabajadores de las contratas de Handling y a tal fin solicitó informe a un despacho de abogados concluyendo quedados los únicos medios materiales que se transmiten lo son por 50.000 euros y el importe los contratos es de 15 M de euros, la actividad descansa esencialmente en la mano de obra; descartó que ni el contratas ferroviarias ni el correspondiente a las contratas de atención al cliente de servicios ferroviarios, existiendo ya un pronunciamiento judicial respecto del primero de los convenios, y que no existía subrogación por pliego.
Descartó la existencia de sucesión de empresa puesto que LogiRail sociedad mercantil pública no puede decidir contratar a la mayor parte de la plantilla, lo que puso de manifiesto el Ministerio de Hacienda informando la Abogacía del Estado poniendo de relevancia la necesidad de un proceso selectivo.
Incidió en la cuestión de que el Handling es una actividad desmaterializada ( STS 26-10-2.017), poniendo de manifiesto que las aplicaciones informáticas que se utilizan por LogiRail son utilizadas por cualquier ciudadano a la hora de informarse o comprar billetes por Renfe, así como por las agencias de viajes, que las máquinas auto venta las utiliza igualmente cualquier ciudadano y que si tiene algún problema actúa el personal de Handling, como sucede con los tornos; por otro lado, hizo referencia a material informático y de oficina respecto del cual lo que trasmite FERROVIAL lo es por importe de 157.000 euros; por SALZILLO 1782 euros; y en otro caso de MITIE 14.000 euros.
Defendió que ante la ausencia de personal propio por parte de LogiRail no tenía obligación de subrogar sino hacer un proceso selectivo para subrogar al personal sin que la existencia de sucesión de empresas pueda depender del resultado del proceso selectivo, pues aunque de facto lo hayan superado la mayoría de los trabajadores de las anteriores adjudicatarias, podría haberse dado el caso contrario, así como la posibilidad de que se tenga en cuenta la valoración en las anteriores empresas contratistas no implica que exista una voluntad de asumir la plantilla.
Añadió que la condición de fijeza en el sector público no era una condición de trabajo en las empresas privadas adjudicatarias, pero que por de la subrogación no se adquiere la fijeza en el sector público, por ello y para el hipotético caso de que la Sala considerase que debe aplicarse la sucesión de empresas consideró que debía declarar al personal subrogado como indefinido no fijo.
El letrado de las empresas del grupo RENFE se adhirió a la contestación a la demanda del Abogado del Estado.
Esgrimió su falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento ya que, si bien LogiRail consolida cuentas con las empresas del Grupo Renfe, no forma parte del mismo a efectos laborales, tras lo cual el letrado de SF se desistió de la demanda respecto de dichas empresas.
Tras proponerse y practicarse la prueba documental y la testifical, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones.
Cuarto. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6LRJS se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:
Hechos controvertidos: - El carácter de actividad desmaterializada del Handling ferroviario. - Los trabajadores de las empresas adjudicatarias de las contratas eran indefinidos-
Quinto. - En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- El presente conflicto afecta al personal empleado por las empresas FERROVIAL SERVICIOS S.A, ILUNION CEE OUTSOURCING SA, ILUNION OUTSOURCING S.A, UTE ILUNION OUT ILUNION CEE OUT, ACCIONA FACILITY SERVICES S.A, EKIPO MEDIOS S.L. , EUPRAXIA SECURITY S.L., SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L., MITIE FACILITIES SERVICES S.A. A-GEST GODELLA SERVICIOS S.L., OSGA LEVANTE S.L para desarrollar las contratas y subcontratas de Handling ferroviario en las empresas de la E.P.E RENFE OPERADORA.
SEGUNDO. -La Sociedad Mercantil Estatal LogiRail SME rige sus relaciones laborales conforme al I Convenio colectivo de la empresa Logirail, SAU (código de convenio n.º 90103312012019), que fue suscrito con fecha 12 de diciembre de 2018, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa en representación de la misma, y de otra, por la sección sindical de UGT en representación de los trabajadores, que fue objeto de publicación en el BOE de 22-4-2.019.
El 24-7-2.019 se suscribió el II Convenio de Logirail sin que conste su publicación en el BOE.
El 8-10-2.020 la Comisión negociadora del II Convenio de LOGIRAIL exponiendo que la empresa se encuentra en proceso de desarrollo de servicios de Handling que a dicha fecha se prestaban por empresas adjudicatarias de los mismos acordó una modificación del II Convenio en los términos que obran en el descriptor 509.
En la misma fecha por parte de la referida Comisión negociadora se suscribió acta obrante en el descriptor 510 y en la que se dispuso lo siguiente:
EXPOSITIVOS
I.- Con motivo de que LOGIRAIL, se encuentra actualmente en un proceso de desarrollo de diversos servicios de Handling Ferroviario, que actualmente vienen siendo prestados por diversas empresas adjudicatarias de los mismos y para evitar una situación de disparidad normativa aplicable a la plantilla actual de LOGIRAIL y a las personas trabajadoras que se integraran en la empresa como consecuencia del referido proceso, las partes han firmado el día de hoy la modificación del II Convenio de LOGIRAIL.
II.- Que en el marco concreto de la integración por parte de LOGIRAIL de los servicios de atención e información en tierra de Renfe Viajeros que vienen siendo prestados por Ferrovial Servicios S.A (lote 1) y Acciona Facility Services S.A (lote 2), así como los denominados servicios de atención al cliente e información en tierra de Cercanías Madrid prestados por Ferrovial Servicios S.A., Servicio de Venta Presencial de billetes de Alta Velocidad en las estaciones de Camp de Tarragona y Villena prestado por Salzillo Servicios Integrales SL, Lleida Pirineus prestados por Intersevice Facility Services, SAU, Huesca, prestados por Europraxia con fecha 1 de noviembre de 2.020 , los denominados Servicios de atención al cliente e información en tierra de Cercanías de los núcleos de Cercanías del País Vasco por Interservices Facilities Services SAU, se procederá, una vez producida la subrogación a la firma de un acuerdo para la aplicación a los trabajadores subrogados del II Convenio Colectivo de Ferrovial.
III. - Que las partes han pactado que en dicho acuerdo se incluirán, para los trabajadores subrogados de Ferrovial Servicios S.A, Acciona Facility Services S.A, Intersevices Facilities Services SAU, Salzillo Servicios Integrales SL y Europraxia referidos en el expositivo anterior, los siguientes
COMPROMISOS
PRIMERO. - PLUS DE ANTIGÜEDAD.
Dentro del compromiso personal regulado en el apartado 2 de la Cláusula 11 bis(Subrogación de personal en virtud de procesos de desarrollo por la LOGIRAIL de nuevos criterios) se añadirá a cada trabajador incorporado la cantidad equivalente a un Trienio de Plus de Antigüedad, que se le abonará desglosado en 3 partes iguales a los en los tres próximos años a razón de 7,30 euros brutos/mes y 87,67 euros brutos/año.
SEGUNDO. - PLUS DE TRANSPORTE Y PLUS DE VESTUARIO
Aquellos trabajadores incorporados que no vinieran prestando servicios a jornada completa en el momento de la subrogación por encontrarse incluidos en un expediente de regulación temporal de empleo o en situación de reducción de jornada, percibirán Plus de Transporte y Plus Vestuario en su totalidad siempre que cumplieran los requisitos necesarios para su percepción de conformidad con el Artículo 30 del Convenio Colectivo sectorial estatal de servicios ferroviarios y únicamente durante el tiempo que mantengan las condiciones necesarias para su percepción.
TERCERO. - HORARIOS Y TURNOS DE TRABAJO.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 la cláusula 11 bis (subrogación del personal en virtud de los procesos de desarrollo por la LOGIRAIL de nuevos servicios), durante el primer año desde la fecha de la subrogación, y en lo que respecta a la jornada de trabajo, se mantendrán los horarios y turnos de trabajo que vinieran realizando los trabajadores incorporados, salvo que se acordara en su ámbito territorial el cambio de los horarios y turnos de trabajo.
CUARTO. - DÍAS DE LIBRE DISPOSICIÓN
Ambas partes se emplazan en el periodo máximo de 15 días para acordar el tratamiento de los días de libre disposición para toda la plantilla de LOGIRAIL.'
TERCERO. -LOGORAIL ante la futura asunción de las funciones de asistencia en tierra a los viajeros que se venía prestando por las distintas empresas contratistas y a efectos de una eventual obligación de subrogación de personal encomendó al Despacho de Abogados Sagardoy la elaboración de un informe cuyo contenido obra en el descriptor 500.
CUARTO. -Si bien inicialmente LOGIRAIL tenía previsto subrogar a la totalidad de las plantillas de las empresas adjudicatarias de las contratas de Handling Ferroviario a raíz de las observaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda, la entidad pública empresarial RENFE OPERADORA planteó la siguiente cuestión a la Abogacía del Estado:
''A la Abogado del Estado-Coordinadora del Convenio de asistencia jurídica entre la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia, Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado) y la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, de 17 de julio de 2019.
El abajo firmante, en su doble condición de Secretario General y del Consejo de Administración de RENFE-Operadora y de Secretario de los Consejos de Administración de RENFE VIAJEROS SME, S.A., RENFE MERCANCÍAS SME, S.A., RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO SME, S.A., y RENFE ALQUILER DE MATERIAL FERROVIARIO SME, S.A. (en ·adelante Grupo RENFE), sociedades íntegramente filiales de RENFE-Operadora y al amparo de lo establecido en la cláusula cuarta, párrafo segundo, del indicado Convenio, eleva la siguiente consulta:
l. ANTECEDENTES INMEDIATOS.
1.1. RENFE VIAJEROS SME, S.A. (en adelante, Renfe Viajeros) tiene suscritos a fecha de hoy diferentes contratos con otras tantas mercantiles privadas (FE RROVIAL SERVICIOS, S.A. y ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.) para la prestación del servicio de atención e información en tierra al cliente (Handling, según terminología generalmente aceptada), tanto en estaciones de servicios comerciales, como en estaciones de servicios de Cercanías
1.2. RENFE-Operadora, entidad pública empresarial cabecera del Grupo RENFE y titular del 100% del capital de Renfe Viajeros, ha elaborado una actualización de su Plan Estratégico que, pendiente de análisis por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (CDGAE) prevé, entre otros externos que no hacen al caso, la 'internalización' del antedicho servicio a través de LOGIRAIL SME, S.A. (en adelante Logirail), sociedad 100% pública, participada indirectamente en su totalidad por RENFE-Operadora y directamente por tres sociedades del Grupo (RENFE MERCANCÍAS SME, S.A. [34%], RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO SME, S.A. [33%] y RENFE VIAJEROS SME, S.A. [33%])
II. CONSIDERACIONES.
Teniendo en cuenta:
Primero: Que los indicados servicios handling se prestan a fecha de hoy por empleados, con carácter de indefinidos no fijos, de las mercantiles privadas referidas en los antecedentes, rigiéndose por un convenio colectivo sectorial propio.
Segundo: Al vencimiento de los actuales contratos, Rente Viajeros encargaría a Logirail la continuación de los servicios -con alguna excepción- que pasarían a ser prestados con aquél personal. Esta 'internalización' constituye una oportunidad para el desarrollo de nuevas actividades por Logirail, a la vez que representa un retorno económico relevante para el propio Grupo RENFE
Tercero: Logirail tiene un Convenio Colectivo propio, diferente del que rige para RENFE-Operadora y sociedades directamente dependientes, sometido al control del Ministerio de Hacienda
Cuarto: El cupo de empleo y tasa de reposición de Logirail son igualmente independientes de los de RENFE. Y sometidos también al control del Ministerio de Hacienda.
Quinto: Logirail ha alcanzado un acuerdo con la representación legal de los trabajadores (RLT) para que, caso de autorización por la CDGAE, aquellos empleados pudieran incorporarse a Logirail acogiéndose al Convenio Colectivo de esta última sociedad.
III. CONSULTA.
'A la vista de los antecedentes y consideraciones realizadas se ruega emisión de informe acerca de cuál sería la fórmula o instrumento jurídico más adecuado para hacer efectiva la incorporación de aquél personal a Logirail'.
Emitiéndose Informe el día 4-3-2.021 en los términos que obra en el descriptor 511 del que destacamos que la Abogada General del Estado efectúo las siguientes CONSIDERACIONES JURÍDICAS:
En relación con la consulta planteada y la propuesta de informe remitida por la Abogada del Estado coordinadora del convenio de asistencia jurídica, este Departamento tiene el honor de informar cuanto sigue:
-Examinada la propuesta de informe remitida por la Abogada del Estado coordinadora del convenio de asistencia jurídica entre la Abogacía General de Estado y la entidad pública empresarial RENFE-OPERADORA, en relación con en relación con la posible incorporación a LOGIRAIL SME, SA del personal que actualmente realiza para Renfe Viajeros el servicio de atención e información en tierra al cliente (handling) a través de contratos con empresas privadas, procede confirmar las conclusiones vertidas en el mismo, en el mismo por ser ajustadas a Derecho y dar respuesta suficiente a la cuestión planteada.
- En todo caso, dada la relevancia de la cuestión planteada y la existencia de otro informe jurídico sobre la cuestión (informe titulado 'Informe sobre la asunción directa por LOGIRAIL, SME, S.A., de los servicios de asistencia en tierra: consecuencias laborales y recomendaciones de actuación'), deben hacerse las siguientes precisiones en relación al mismo:
1) Se comparte la conclusión en la que se afirma que 'no consta que nos encontremos ante una transmisión de elementos patrimoniales, sin que pueda considerarse que tengan la suficiente entidad a estos efectos el mero traspaso de los aproximadamente 50 terminales por valor de 500 euros cada uno. Conviene tener presente que el importe de cada uno de los contratos supera los 15.000.000 euros'.
En todo caso, se parte de los datos expuestos en la documentación remitida.
Si existiesen otros elementos materiales objeto de trasmisión, podrían ser valorados por un tribunal en un eventual litigio a efectos de apreciar la existencia de sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del ET, por lo que la entidad debe ser especialmente cuidadosa a la hora de analizar cuáles son los elementos materiales trasmitidos para el desarrollo del servicio contratado.
2) Se comparte la conclusión de no ser aplicable en este caso la subrogación convencional prevista en el Convenio colectivo para el sector de contratas ferroviarias (Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de Empleo; BOE 6 de marzo de 2018).
En este sentido, debemos partir de la Sentencia núm. 797/2018, dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 19 de julio de 2018 (Recurso de casación núm.: 124/2017 ; Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer) en la que el alto Tribunal, confirmando la Sentencia núm. 21/2017, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo social, de fecha 22 de febrero de 2017 (conflicto colectivo 355 /2016 ; Ponente: D. Ramón Gallo Llanos), ha manifestado con rotundidad la inaplicación de dicho convenio colectivo a LOGIRAIL, SME, S.A.
Y, aun no existiendo sentencia al respecto, entendemos que la argumentación contenida en aquella sería igualmente aplicable para sostener la inaplicación a LOGIRAIL, SME, S.A. de la subrogación prevista en el Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios (Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Dirección General de Empleo / BOE 28 de marzo de 2017), toda vez que ese convenio colectivo se aplica igualmente a las denominadas 'contratas de servicios ferroviarios' y estas se definen en su artículo 2 de forma similar a cómo lo hace el artículo 2 del Convenio colectivo para el sector de contratas ferroviarias, analizado por el Tribunal Supremo a efectos de llegar a su conclusión.
En consecuencia, entendemos que el razonamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contenido en las sentencias antes analizadas, sería igualmente aplicable en caso de enjuiciarse una posible aplicación en el presente caso del Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios.
3) Está fuera de duda la no concurrencia en este caso de la llamada subrogación por pliegos administrativos, al no existir pliego de condiciones en el supuesto planteado.
4) Resta por lo demás analizar la posible aplicación en este caso de la llamada sucesión de plantillas y, en este punto, es, precisamente, donde se produce nuestra discrepancia, no con el informe jurídico emitido, sino con la premisa de la que se parte en el mismo, tal y como trataremos de explicar.
En este punto, como decimos, es cierto que en caso de contratar a una parte cuantitativa o cualitativamente importante de la plantilla anterior, se produciría la denominada 'sucesión de plantillas' y, por tanto, los efectos de la sucesión de empresa conocidos por la entidad.
No obstante, el problema radica en que dicha conclusión parte de una premisa a nuestro juicio incorrecta, en concreto, la de considerar que LOGIRAIL, SME, S.A. - recordemos sociedad perteneciente al sector público - pueda decidir voluntariamente contratar a la mayor parte de la plantilla que venía prestando el servicio para el operador anterior.
En otras palabras, tratándose de un empresario privado, estaría claro que este puede decidir voluntariamente hacerse cargo de la plantilla anterior para continuar prestando el servicio. No obstante, tratándose de una sociedad mercantil del sector público estatal - como es el caso de LOGIRAIL - nos encontramos con una entidad que está sujeta a una serie de limitaciones legales - en concreto la observancia de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo - que no puede soslayar y, por tanto, dicha entidad no puede decidir voluntariamente la incorporación de la totalidad o de una parte de la plantilla del empresario anterior.
En este sentido, LOGIRAIL, SME, S.A. - como sociedad mercantil del sector público estatal - está sujeta a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo - recogidos en la DA 1 del EBEP, por remisión al art. 55 del mismo texto legal (cuestión confirmada y fuera de toda duda tras la Sentencia 472/2020, de 18 de junio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en recurso de casación para unificación de doctrina 1911/2018 y la Sentencia 474/2020, de 18 de junio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en recurso de casación para unificación de doctrina 2811/2018 ) - y, por tanto, no puede decidir voluntariamente que sean unos trabajadores concretos (en este caso los trabajadores de las empresas contratistas FERROVIAL SERVICIOS, S.A. y ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.) los que pasen a prestar el servicio y, como consecuencia de ello, a integrarse como personal laboral en una sociedad mercantil pública estatal, si no que tendrá que dar la oportunidad a todos los ciudadanos que estén interesados en formar parte de esa sociedad mercantil estatal, sostenida con fondos públicos, convocando para ello el correspondiente proceso selectivo público en el que todo interesado pueda demostrar su mérito y capacidad y resultando seleccionados quienes en dicho proceso selectivo obtengan una mayor puntuación.
Solo así es posible conjugar, en este caso, los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad (que recordemos tienen su fundamento último en el art. 103 del texto constitucional) y la pretendida internalización del servicio que se va a proceder a realizar.
En definitiva, en el presente caso, el fenómeno subrogatorio exigiría una previa decisión discrecional por parte de la entidad de asumir a todos o la mayor parte de los trabajadores de la contrata anterior, debiendo concluir que tal decisión no se puede adoptar si la entidad pertenece al sector público estatal, toda vez que lo impediría la DA 1 del EBEP, al exigir la aplicación de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.
Nótese que de otro modo, se estaría permitiendo a una entidad del sector público estatal decidir voluntariamente la incorporación de unos concretos trabajadores al sector público, vulnerando en paralelo el derecho de todos los ciudadanos a acceder a dicha entidad en condiciones de igualdad, mérito y capacidad.
En consecuencia y partiendo de las premisas antes analizadas, en el presente caso la internalización del servicio obligaría a LOGIRAIL, SME, S.A.:
1) Bien a prestar el servicio con su propio personal, si dispusiese del mismo.
Se trataría de un supuesto similar al ya resuelto por la Sentencia núm. 715/2017 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 26 de septiembre de 2017 (nº de Recurso: 3533/2015 ; Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer) en el que ADIF internalizó el servicio de handling de la estación de Atocha para prestar el servicio con su propio personal y el alto Tribunal confirmó la legalidad de su actuación y la inexistencia de sucesión de empresa.
2) O bien a prestar el servicio contratando a nuevo personal (para lo cual debe convocar un proceso selectivo basado en los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad).
Se trataría de un supuesto similar al resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - Sala Tercera - de 20 de enero de 2011, en el asunto C 463/09 , entre CLECE, S.A. y Verónica y el Ayuntamiento de Cobisa, en el que un Ayuntamiento internalizó el servicio de limpieza (a los efectos que nos ocupan actividad desmaterializada, al igual que el servicio de handling analizado) pasando a prestarlo por sí mismo y procediendo para ello a la contratación de nuevo personal, confirmando el tribunal comunitario la legalidad de la actuación realizada y la inexistencia de sucesión de empresa.
En este sentido, la citada sentencia es clara al concluir que 'El artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.
-III.-
Por último y para finalizar, debe señalarse que en el último de los supuestos analizados, es decir, en caso de que se decida internalizar el servicio y no se pueda desarrollar el mismo con el personal actual de LOGIRAIL, SME, S.A., siendo necesario para ello acudir a la contratación de nuevos trabajadores - a través de los ya mencionados principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad -, la entidad deberá observar en todo caso las limitaciones que para la contratación de personal imponen las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado.
En particular, en el presente caso, deberán tenerse en cuenta las limitaciones impuestas a la contratación indefinida por la Disposición adicional vigésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 que, bajo la rúbrica 'Contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales', dispone en cuanto ahora interesa:
'Uno. 1. Las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales a que se refiere el artículo 18 apartado Uno de esta Ley podrán contratar nuevo personal con las limitaciones y requisitos establecidos en la presente disposición.
(...)
4. Las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales que gestionen servicios públicos o realicen actividades de los enumerados en el artículo 19.Uno.3 tendrán una tasa de reposición del 110 por cien, en los mismos términos establecidos en dicho precepto, siempre que quede justificada la necesidad de esa tasa para la adecuada prestación del servicio o realización de la actividad. En los demás casos la tasa será del 100 por cien. La determinación de la tasa de reposición se llevará a cabo siguiendo las reglas del artículo 19.
Dos. 1. En las sociedades mercantiles y las entidades públicas empresariales estatales, la contratación indefinida o temporal de personal requerirá autorización conjunta de los Ministerios de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Política Territorial y Función Pública. Para la contratación indefinida se requerirá, además, informe previo favorable del accionista mayoritario.
(...)
3. Por la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública se podrán establecer bases o criterios de actuación comunes en los procesos selectivos, con el fin de hacer efectiva la aplicación de los principios de libre concurrencia, igualdad, publicidad, mérito y capacidad, así como la implantación del procedimiento electrónico.
(...)
Tres. Excepcionalmente, los Ministerios de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Política Territorial y Función Pública, podrán autorizar, por encima de los límites anteriormente señalados, las contrataciones que resulten necesarias para dar cumplimiento a aquellos instrumentos de planificación estratégicos que sean aprobados por el accionista mayoritario y que hayan sido informados favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (...)'.
En consecuencia, si LOGIRAIL, SME, S.A. no cuenta con tasa de reposición suficiente para contratar al personal necesario a efectos de desarrollar el servicio a internalizar, deberá obtener previamente la autorización excepcional de los Ministerios de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública a la que se refiere el apartado Tres de la Disposición adicional vigésima de la Ley 11/2020 , previo cumplimento para ello de los requisitos en la misma exigidos, en particular, el instrumento de planificación estratégico aprobado por el accionista mayoritario e informado favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.
-IV.-
En todo lo demás, nos remitimos a las acertadas conclusiones expuestas en la propuesta de informe remitida por la Abogada del Estado coordinadora del convenio de asistencia jurídica entre la Abogacía General del Estado y la entidad pública empresarial RENFE-Operadora y que se trascribe como antecedente II en el presente informe.'.
QUINTO. -Convocada que fue la Oferta Público de Empleo el día 14-4-2.021, y aclarados los errores de la convocatoria en fecha 27-4-2.021, la misma fue realizada en los términos que obran en el descriptor 515 que damos por reproducido si bien destacamos lo siguiente:
a.- Que se expresa que la convocatoria se efectúa En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional vigésima, sobre contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, y con el fin de internalizar para el Grupo Renfe a través de su filial Logirail SME, S.A. los servicios de Handling Ferroviario, que hasta este momento se venían prestando por distintas empresas, Logirail, con la aprobación de su accionista único, acuerda convocar proceso selectivo para la integración de los servicios de Handling Ferroviario de un máximo de 1.348 plazas a través de la contratación indefinida de personal laboral.
b.- Que como méritos valorables se toman en consideración los siguientes:
Se valorarán a efectos de méritos:
Experiencia demostrable en el Grupo Renfe o en subcontratas que prestaban los servicios de Handling Ferroviario para el Grupo Renfe, en puestos iguales al ofertado en esta convocatoria (Se deberá aportar Certificado de Vida Laboral y Certificado de Experiencia Profesional con el tipo de funciones realizadas).
Experiencia demostrable en empresas que presten actividades comerciales en puestos iguales a los ofertados en esta convocatoria en el transporte de viajeros (Se deberá aportar Certificado de Vida Laboral y Certificado de Experiencia Profesional con el tipo de funciones realizadas).
c.- que la calificación para acceder a las plazas se efectúa combinando el resultado de las pruebas de aptitud, con los méritos valorables, siendo la ponderación del primer concepto el 60% y la del segundo el 40%.
SEXTO. -Damos por reproducidos los acuerdos de liquidación de activos suscritos entre LOGIRAIL y las entidades MITIE FACILITIES SERVICES S.A. (anteriormente INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A.), FERROVIAL SERVICIOS, S. A Y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L, obrantes en los descriptores 506 a 508, en los que consta que a consecuencia de la asunción de las funciones por parte LOGIRAIL que dichas empresas realizaban en virtud de contrata con la entidad RENFE VIAJEROS:
MITIES transfirió LOGIRAIL los siguientes activos: Activos fijos (Inmovilizado mat.) 1 .740,00 € Consumibles (Gasto) 9 .928,38 €, Fondos estaciones (Efectivo) 2 .500,00 € lo que hace un total 14.168,38 €.
FERROVIAL los siguientes: Activos fijos (Inmovilizado mat.) 6.058,00 €, Consumibles (Gasto) 103.523,60 € y Fondos estaciones (Efectivo) 48.165,86 € siendo el importe total 157.747,46 €.
SALZILLO los siguientes: Activos fijos (Inmovilizado mat.) 300,00 €, Consumibles (Gasto) 532,00 €, Fondos estaciones (Efectivo) 950,89 € Total 1.782,89 €.
RENFE VIAJEROS ponía a disposición de las adjudicatarias de las contratas y pone a disposición de LOGIRAIL para desarrollar las funciones asumidas 50 terminales de Check in valoradas en 500 euros cada una.- Informe de Sagardoy-.
SÉPTIMO. - LOGIRAIL ha presupuestado los costes de personal para llevar a cabo la actividad de HANDLING Ferroviario en 34. 941.399 €- descriptor 503-.
OCTAVO.- La actividad de Handing Ferroviario que desarrolla LOGIRAIL consiste en la atención e información al cliente, así como el control de accesos y la venta personal de títulos de transporte en las estaciones.
Logirail utiliza las mismas aplicaciones informáticas que RENFE pone a disposición de los particulares o de las agencias de viajes para la venta de billetes, si bien las visiones que de las mismas tiene cada uno de ellos en su condición de particular, agencia de viaje o vendedor de LOGIRAIL:
En las estaciones de tren existen máquinas auto venta al acceso de cualquier particular, si ocurre alguna incidencia la misma es atendida por el personal de Handling, bien personalmente si existe personal en la estación, bien de forma telefónica, si no existe, a través de la propia máquina. - testifical del Director de producción de LOGIRAIL.
NOVENO. -La inmensa mayoría de las personas que han ingresado en LOGIRAIL a raíz de la OPE eran trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas de RENFE VIAJEROS, existe un porcentaje ínfimo de personas que han ingresado a raíz de la referida OPE y que no prestaban servicios en dichas empresas- testifical del Director de Producción-.
DÉCIMO.-El día 27-12-2.016 por parte de CCOO se presentó demanda de conflicto colectivo frente a LOGIRAIL en la que pretendía se dictase sentencia en la que se declare el Derecho de los trabajadores de LOGIRAIL, S.A. a que se les aplique el XXI Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias, así como todos los acuerdos colectivos vigentes conforme al precitado Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias y la obligación de LOGIRAIL, S.A. de aplicar a todas/os sus trabajadoras/es que realizan funciones contempladas en el XXI Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias, el XXI Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias- con efectos desde su entrada en vigor-, así como todos los acuerdos colectivos vigentes conforme al precitado Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias y se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.
Dicha demanda fue registrada con el número 355/2016 y tras la tramitación del procedimiento correspondiente se dictó sentencia el día 22-2-2.017 desestimatoria de la demanda. Recurrida que fue en casación dicha resolución fue confirmada por la STS de 19-7-2.018 ( rec. 124/2.017) que desestimó el recurso interpuesto. - descriptores 501 y 502-
ÚNDECIMO. -El día 7 de mayo de 2.021 se presentó demanda de conciliación por parte de CGT ante la Dirección General de Trabajo, resultando el acto intentando sin efecto. - Descriptores 23 y 24-.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO. -De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados bien descansa en hechos conformes o bien se deducen de cada uno de los descriptores que en los mismos señalan.
TERCERO.-Tal y como ha quedado plasmado en el antecedente fáctico de esta resolución la OPE convocada para prestar servicios de Handling Ferroviario a la que se hace referencia en el hecho probado quinto de esta resolución se impugna por considerarla fraudulenta, ya que en la misma se intenta eludir bien las previsiones convencionales que imponen una subrogación ( art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios.)- BOE de 28 de marzo de 2.017-, bien las previsiones del art. 44 E.T, así como del art. 1 de la Directiva 2001/23, relativas a la sucesión de empresas.
P or el Abogado del Estado se niega que se den los presupuestos tanto de la subrogación convencional, pues a LOGIRAIL, no le resulta aplicable el convenio en cuestión al ser un medio propio de la EPP RENFE OPERADORA, y niega así mismo la sucesión de empresas, aduciendo que la OPE que se impugna lo fue para dar cumplimiento a las previsiones de la Disposición Adicional 1ª del TRLEBP a fin de garantizar el acceso al empleo en las empresas del sector público conforme a los principios de mérito y capacidad, lo que no hubiera tenido lugar si se forma automática se hubiese subrogado LOGIRAIL en los contratos de trabajo del personal empleado en las contratas.
CUARTO. -Para resolver las cuestiones que se plantean hemos de efectuar una serie de consideraciones sobre el fraude de ley.
E l art. 6.4Cc dispone que:
&Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.
La STS de 13-5-2019- rec 246/2018- interpretando tal precepto señala :
'El fraude de ley, tal y como dispone el art. 6.4 del Código Civil, es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993-, 16/01/1996 -rec. 693/1995-, y 31/05/07 -rcud 401/2006-), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014 -rec. 109/2014-). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26-03-2014 - rec. 158/2013).'
En este mismo sentido, la STS de 22-9-2.021 (rec.75/2.021) efectúa una serie de consideraciones sobre el fraude de ley, su prueba, y su carácter eminentemente subjetivo:
'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001). En este sentido hemos afirmado que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, Rcud. 53/2005).
Ciertamente que no faltan resoluciones de La Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007).'
En consideración a lo expuesto para que estimemos que la OPE que se impugna resulta fraudulenta, a la vista de las alegaciones de las partes, en el presente procedimiento los demandantes cargan con la prueba de acreditar dos cuestiones:
a.- que LOGIRAIL tenía el deber de subrogar a la totalidad de las plantillas de las empresas contratistas y subcontratistas que realizaban las funciones de Handling Ferroviario;
b.- y en caso de que se acredite lo anterior que la OPE fue realizada con el propósito de evitar tal deber de subrogación.
Dichas cuestiones serán objeto de resolución a lo largo de los siguientes fundamentos de derecho de la presente resolución.
QUINTO.-Como primera norma en la que se funda el deber de subrogarse de LOGIRAIL se invoca el art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que es negado por el Abogado del Estado al considerar con cita del precedente conflicto colectivo relativo a la aplicación a dicha entidad del Convenio Colectivo de las contratas ferroviarias, que no resulta aplicable ni uno ni otro Convenio toda vez que LOGIRAIL, al ser una sociedad mercantil estatal participada en su totalidad por diversas entidades de la EPP RENFE OPERADORA debe ser considerado medio propio de RENFE no mereciendo la condición de empresa contratista o subcontratista.
E l art. 2 del Convenio cuya aplicación se postula delimita el ámbito personal y funcional de aplicación del Convenio de la forma siguiente:
'Este convenio regulará las relaciones laborales entre las empresas y los trabajadores de contratas de servicios ferroviarios en los distintos sectores de explotación del servicio de carros portaequipajes y la prestación de ayuda a personas con movilidad reducida; gestión de centros de servicio al cliente de las diferentes empresas ferroviarias; servicios auxiliares de orientación y ayuda en estaciones de viajeros; servicios auxiliares de información personalizada en trenes; control de plazas y vehículos, cobro, facturación y validación y recogida de ticket en los aparcamientos ferroviarios; venta, cambio y anulación de títulos de transporte; servicio de máquinas de auto ventas y auto check in e información, atención y asesoramiento al cliente; entrega de recaudación y control de instalaciones; servicios auxiliares en las oficinas de entidades ferroviarias. Asimismo, afectará al personal administrativo que preste servicio en las empresas contratistas, con carácter exclusivo y acreditado, en las actividades relacionadas con los contratos mercantiles recogidos en el ámbito personal y funcional de este convenio.
La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades existentes en la actualidad u otras que pudieran exigirse en el futuro por las empresas titulares de las infraestructuras o de la explotación. La inclusión requerirá del dictamen previo de la Comisión Paritaria de este convenio.
A los efectos del presente artículo, se entenderá por contrata de servicios ferroviarios, al vínculo que surge de la concesión de servicios entre cualquier empresa, pública o privada, que tenga la titularidad de las infraestructuras o cuya actividad sea el transporte de mercancías o viajeros por ferrocarril, como contratante y/o concedente y una o varias empresas como contratistas y/o concesionarias con independencia de su actividad principal.'
Respecto de la naturaleza de LOGIRAIL, la STS de 19-7-2.018 (rec. 124/2.017), avalando el criterio de esta Sala, negó a LOGIRAIL la naturaleza de empresa contratista de servicios ferroviarios, considerándola un medio propio de las empresas ferroviarias, y ello hizo que no se le considerase aplicable el Convenio sectorial de las contratas ferroviarias. Al respecto razonaba:
'la demandada LOGIRAIL, S.A. es, a los efectos del convenio cuya aplicabilidad se reclama una empresa ferroviaria, no sólo por cuanto que, por la actividad que desarrolla, así habría que calificarla; sino, principalmente, porque forma parte del Grupo Renfe-Operadora y, por tanto, tiene la naturaleza de empresa comitente a efectos de la delimitación de las operaciones que quedan dentro del ámbito de aplicación del reiterado convenio según su artículo 2. Por otro lado, los servicios que presta LOGIRAIL no son producto de la adjudicación de una licitación pública a la que ésta mercantil pública haya concurrido y se haya adjudicadlo. Al contrario, son servicios descentralizados en el seno del Grupo Renfe Operadora que se prestan a través de sus propias sociedades, por lo que, a los efectos del reiterado convenio cuya aplicación se reclama, son servicios que se realizan en régimen de auto-prestación directa. Resulta evidente, por tanto, que ni total, ni parcialmente, existe base fáctica ni jurídica para la aplicación del XXI Convenio Colectivo de contratas ferroviarias.'.
Y dichos razonamientos son perfectamente asumibles para descartar que LOGIRAIL se encuentre en el ámbito de aplicación del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que hace que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio no resulte aplicable al presente caso.
SEXTO.- Descartada una eventual subrogación de personal hemos de determinar si LOGIRAIL debe asumir el personal empleado en las empresas que fueron contratistas y subcontratistas de las empresas que conforman la entidad pública empresarial RENFE OPERADORA, por mor de lo dispuesto en el art. 44. 1 y 2 del E.T, y en los arts. 1 y 3.1 de la Directiva 2001/23.
El art. 44.1 E.T dispone que:' El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
Dicha norma no es sino la trasposición al Derecho interno de lo dispuesto en los arts.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 que señalan:
Artículo 1
1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.
2. La presente Directiva se aplicará cuando y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos que haya de traspasarse se encuentre dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado.
Art. 3. 1.
'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.
Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.'.
Respecto del concepto de empresa o entidad económica que conserve su identidad a efectos de la aplicación de la norma europea, el TJUE ha venido manteniendo desde antiguo (por todas STJUE de 11-3-1.997 (asunto Süzen) interpretando la Directiva 77/187 de la que la vigente 2001/23 no es sino su actualización que: 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.'. Dicha doctrina fue asumida por la Sala IV del TS a raíz de la STS de 27-10-2.004 (rcud. 899/2002).
Pero ello no significa que en tales sectores por mor de la mera sucesión de actividad, la empresa cesionaria debe asumir la plantilla de la cedente - STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09), y en el mismo sentido las Ss.TS de 26-9-2.017- rcud 3533/2015- , de 16 -6- 2016 ( rcud. 2390/2014) y de 26-7-2.012- rcud 3627/2.011), han señalado que el mero hecho de que una entidad pública decida internalizar un servicio con personal propio no le obliga a asumir la plantilla de la cedente si no se ha producido una transmisión de los elementos esenciales para desarrollar el mismo.
En todo caso, la STS de 8-9-2.021- rcud 2554/2020-, con cita de la precedente STS (Pleno) 27-09-2018, - rcud. 2747/2016- alcanza las siguientes conclusiones:
'Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ETsi la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET.
Tercero. - Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto. - El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.
Por otro lado, la STJUE de 13-6-2.019 - C317/18, asunto Cátia Correia Moreira contra Município de Portimão- ha precisado que la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados se sometan a un procedimiento público de selección. Dicha resolución razona en sus fundamentos 59 y ss de la siguiente manera:
'59. En el presente caso, de la resolución de remisión se desprende que la normativa nacional aplicable exige que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario. Por otro lado, la eventual integración en la función pública de la demandante del litigio principal, a resultas del procedimiento público de selección, supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.
60 Pue s bien, procede considerar que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva.
61 Por lo que respecta a la referencia del órgano jurisdiccional remitente al artículo 4 TUE , apartado 2, procede recordar que esta disposición establece que la Unión respetará, en particular, la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros.
62 A este respecto, debe señalarse que no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.'.
Del relato fáctico de la presente resolución conviene destacar lo siguiente:
1º.- Que las entidades que conforman la E.P.E RENFE operadora decidieron internalizar a través de la Sociedad Mercantil Estatal LOGIRAIL los servicios del denominado Handling Ferroviario que hasta entonces venían siendo prestados por diferentes empresas privadas en régimen de contratas y subcontratas de obras y servicios a las que habían accedido mediante adjudicaciones.
2º.- Que la referida actividad de Handling es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra ( basta comprobar el coste de personal anual para desarrollarlo que tiene presupuestado en una cantidad superior a 34 Millones de Euros, con la valoración de los activos asumidos por LOGIRAIL de las anteriores empresas contratistas).
3º Que la intención de LOGIRAIL en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas y subcontratistas, así cuando se objeta por la Abogacía General del Estado que sería necesario acudir a una Oferta Pública de Empleo, los términos en que se formula la misma favorecen de forma significativa a los antiguos empleados de dichas empresas- ponderándose tal condición en un 40 por ciento a efectos de acceder a las plazas ofertadas.
4º.- Y, finalmente, y lo que resulta más importante, que el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas.
Y la aplicación de las consideraciones legales y doctrinales arriba referidas a los datos sobre los que acabamos de recapitular nos han de llevar a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurrente los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23.
SÉPTIMO. -Despejado lo anterior, y concluyendo que en el presente caso cobra plena aplicación la normativa en materia de sucesión de empresas, la última cuestión que debe ser resuelta y eso ha de implicar que la OPE que se impugna en las demandas, a la vista de cuanto razonábamos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución debe ser anulada por fraudulenta, y nuestra respuesta desde ya se anticipa que será negativa.
En efecto, no consideramos que LOGIRAIL, a la hora de convocar la OPE haya incurrido en una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que como exponíamos en el meritado FJ 4º es necesario para apreciar el fraude ley. Antes al contrario, consideramos que la razón de ser tal OPE fue informe de la Abogacía del Estado opuesto a la aplicación automática de la subrogación del personal y que su convocatoria no tuvo otro objeto que favorecer la necesaria integración de las plantillas en la sociedad demandada como de hecho se produjo, de forma que los que superaran pudieran obtener la condición de personal laboral fijo con arreglo a los art. 55 del EBEP, de aplicación a todas las entidades del sector público conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 1ª del referido EBEP.
Ello sin perjuicio, de que la superación de la referida OPE no pueda ser opuesto por LOGIRAIL para subrogar a aquellos empleados de las contratas o subcontratas que bien se negasen a concurrir a la misma o que no la superasen, sin que proceda efectuar en esta resolución como se pretende por el Abogado del Estado, pronunciamiento alguno respecto la naturaleza jurídica que debe atribuirse al vínculo entre dicho personal que no obtuvo plaza en la OPE y la entidad LOGIRAIL, pues excede de cuanto se solicitaba en la demanda y no se efectuado formalmente reconvención, lo que haría que la sentencia estuviese viciada de incongruencia.
OCTAVO.-Por todo lo razonado procede desestimar las pretensiones principales de las demandas interpuesta por SF y la petición principal de CGT, así como la subsidiaria de dicho sindicato, ya que no siendo la superación de la OPE requisito necesario para que opere la sucesión de empresas, carece de interés susceptible de ser tutelado cualquier modificación de los términos de la misma, y ello sin perjuicio, del derecho de aquellos trabajadores que tuvieran la condición de indefinido en las contratas a los que se haya asignado plaza temporal a hacer valer su derecho en el procedimiento que corresponda.
Sin embargo, se estimará parcialmente la pretensión subsidiaria de SF en la que se pretende que se declare la subrogación por aplicación de la Directiva 2001/23 y art.44 del E.T, mas no que ello conlleve la nulidad de la OPE impugnada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDO las demanda interpuesta por CGT y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por SF contra LOGIRAIL declaramos la subrogación por aplicación de la Directiva 2001/23 y art.44 del E.T del personal afectado por el presente conflicto en la entidad LOGIRAIL y absolvemos a la demandada del resto de los pedimentos formulados de contrario.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0152 21 (IBAN ES55); si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0152 21 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
