Sentencia Social Nº 2451/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2657/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº2657/11 -AC- Sentencia nº2451/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veintiséis de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2451 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por Amelia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 479/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por INSS y TGSS contra Amelia , sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-03-11 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- CIRCUNSTANCIAS DE Amelia .-

Amelia nacida el NUM000 -52 contrajo matrimonio con Eliseo en fecha de 18-3-76. En fecha de 20-12-86 se dictó sentencia con el mutuo acuerdo de ambos por la que se decretaba la separación matrimonial de ambos, aprobando una serie de medidas contenidas en convenio regulador, sin establecimiento de pensión compensatoria alguna, aunque establecía una pensión alimenticia por importe de 25.000 pesetas para alimentos conjuntos de hijas y esposa. Asimismo establecía la sentencia que la esposa continuará disfrutando de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de San Fernando, vivienda cuya propiedad habrá de ser trasferida a la esposa en un plazo no superior a un mes.

A pesar de la separación matrimonial:

Por el padrón municipal de San Fernando se constata que Amelia y Eliseo figuraban inscritos al menos desde 1-5-96 hasta 15-10-09;

Durante los años 1.996, 1.997, 1.998 1.999, 2.006 y 2.007, a efectos del IBI de la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , figuraba como titular Eliseo ;

En la certificación de defunción de Eliseo , figuraba como último domicilio en le DIRECCION000 nº NUM001 , de San Fernando;

Eliseo figura como asegurado, junto con Amelia , Otilia y Zaira , en un seguro concertado por Blanca en Valencia en el año 1.994;

Eliseo figura como titular de la vivienda en documentación sobre cierta inspección de la instalación del gas de 1.996.

Eliseo falleció el 15-10-09.

SEGUNDO.- RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA.-

Por Amelia se presentó solicitud frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que haciendo constar su anterior estado de casada y conviviente con el ahora fallecido Eliseo , solicitaba prestación de supervivencia.

Mediante resolución de la Dirección Provincial de Cádiz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23-10-09 se resolvió aprobar la pensión de viudedad a favor de Amelia en el porcentaje del 52% sobre una base reguladora de 2.305,91 euros, con revalorizaciones, con fecha de efectos económicos de 1-11-09.

TERCERO.- CANTIDADES PERCIBIDAS.-

La cantidad percibida por Amelia en concepto de dicha prestación, desde el 1-11-09 al 31-5-10 asciende a 8.826,35 euros, y a fecha de 31-3-11 la cantidad de 23.920,01 euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Las Entidades Gestoras de la Seguridad Social interpusieron demanda en reclamación de la devolución del importe de la prestación de viudedad reconocida a la trabajadora por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de octubre de 2009, con fecha de efectos económicos de 1 de noviembre de 2009. Ello por haber conocido con posterioridad a la solicitud formulada, que la solicitante se encontraba separada de su esposo fallecido y no casada como se había hecho constar en la solicitud inicial.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 21 de marzo de 2011 estimó la demanda interpuesta, anulando el reconocimiento de la prestación y condenando a la demandada al reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas desde la fecha de su reconocimiento hasta el 31 de marzo de 2011, por importe de 23.920,01 €.

El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha de su interposición y que habrá de aplicarse hasta el dictado de la sentencia del mismo, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.-Se alza frente a la expresada sentencia la pensionista al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , planteando su motivo de recurso para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 174.1 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y 84 del Código Civil . Considera que a pesar de la existencia de una sentencia de separación, la misma no llegó a producirse, continuando la convivencia en el domicilio conyugal, donde de hecho falleció el esposo. Constaba allí empadronado al menos desde el 1 de mayo de 1996, figurando como sujeto pasivo del IBI y apareciendo el cónyuge a hijas comunes como beneficiarias de una póliza suscrita en el año 1994, haciendo vida en común. Se produjo por tanto una reconciliación en los términos previstos por el indicado precepto del Código Civil.

La sentencia de instancia deniega la prestación solicita por el hecho de no percibir la demandante pensión compensatoria alguna derivada de su separación, negando al mismo tiempo valor acreditativo de la producción de una reconciliación, a los elementos fácticos indicados por la recurrente. La circunstancia de no percibir la solicitante pensión compensatoria no resulta sin embargo discutida en sede de recurso, limitándose la recurrente a poner de relieve la producción de la expresada sentencia de separación. No cabe en consecuencia sino partir de dichas determinaciones fácticas en orden a la resolución de las cuestiones planteadas en autos.

Disponía el artículo 174 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 40/07 de 4 de diciembre, aplicable a la fecha del fallecimiento del esposo ocurrido en fecha 15 de octubre de 2009, '1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.

En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere elartículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por 100 a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere elartículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios. (...)'

No se debate por tanto que la solicitante se vería privada inicialmente del derecho a la prestación reconocida, por no reunir el requisito de percibir la pensión compensatoria exigible, no recogida en la sentencia de separación dictada en fecha 20 de diciembre de 1986 .

TERCERO.-Por lo que se refiere a la existencia de una reconciliación presunta entre cónyuges, constituye una materia ampliamente resuelta por la doctrina jurisprudencial. Tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2012 , 'La cuestión ya ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala que tiene una consolidada doctrina, a la que debe estarse por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso, y que tiene su reflejo, entre otras, en lasSSTS/IV 15- diciembre-2004 (rcud 359/2004),2-febrero-2005 (rcud 761/2004),23-febrero-2005 (rcud 6086/2003),28-febrero-2006 (rcud 5276/2004),25-septiembre-2006 (rcud 3169/2005),2-octubre-2006 (rcud 3163/2005),28-noviembre-2006 (rcud 672/2006),29- mayo-2008 (rcud 1279/2007),21- julio-2008 (rcud 2705/2007),21-julio-2011 (rcud 4066/2010),7-diciembre-2011 (rcud 867/2011).

3.- Como se razona enesta última sentencia, con referencia a la STS/IV 15-diciembre-2004 (rcud 359/2004): ''la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -'ex lege'- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha'. Y llega a la siguiente conclusión 'para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación (de la reconciliación al órgano) judicial, que exige elartículo 84 del Código Civil'.

4.- Añade que ' Por su parte lasentencia de 2 de febrero de 2.005reitera que cuando la reconciliación no se comunica 'se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ('la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado' en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial'. Y destaca que también 'hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme alart. 84 del Código Civil' '. Concluyendo que ' la 'vida en común' que se presume por el matrimonio (art. 69 CC) se suspende con la sentencia de separación (art. 83), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la 'vida en el mismo domicilio' (argumento 'a sensu contrario' de la previsión delart. 87) porque se trata de una situación distinta -- precisamente porque no hay reconciliación -- de la 'vida en común' (o 'tiempo vivido con el cónyuge' en expresión delart. 174.2 LGSS) que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar 'sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación' (art. 84, párrafo primero), -- esto es, 'la suspensión de la vida en común de los casados' que es el efecto propio de la sentencia de separación (art. 83) -- es necesario que 'los cónyuges', es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten'.

Es claro que en el caso de autos no puede darse valor jurídico a una reconciliación que en caso de haberse producido, lo fue sin manifestación alguna frente a terceros, respecto de los cuales no podrá surtir efectos. Deben prevalecer por el contrario las consecuencias derivadas de una sentencia de separación indiscutiblemente existente que los cónyuges no procuraron dejar sin efecto, en su caso, por la vía legalmente impuesta.

CUARTO.-La exigencia del requisito del percibo de la pensión compensatoria no queda excluida en el supuesto de autos a virtud de la aplicación de la Disposición Transitoria Decimoctava añadida al texto refundido de la Ley General de Seguridad Social por la Ley 26/2009 de 23 de diciembre sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008. La misma excluye de entre los requisitos exigibles en orden a la percepción de la prestación indicada, la de haber obtenido el previo reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones que enumera.

Dicha regulación no sería aplicable al supuesto de autos, dado el transcurso de un plazo superior a 10 años entre la separación producida y el fallecimiento del causante.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la alegación sobre la existencia de una pareja de hecho en el caso de la actora y su difunto esposo, la misma debe rechazarse. Dispone el artículo 174 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , que '3. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por 100 en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.

4. En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente.'

Es claro que no habiéndose producido la extinción del vínculo conyugal a raíz de la sentencia de separación producida, no puede aducirse la formación posterior de una pareja de hecho, concepto sin aplicación entre personas que jurídicamente, siguen unidas por vínculo matrimonial, independientemente de que convivan o no, y de las consecuencias que hubiera podido ocasionar en su caso una reconciliación entre las mismas.

No cabe a la vista de lo expuesto sino confirma la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 21 de marzo de 2011 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 2657 11, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 17 SET 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.