Sentencia SOCIAL Nº 2451/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1187/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2451/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1187/2018, interpuesto por D. Jaime contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 30 de enero de 2018, en Autos núm. 1018/2016,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jaime en reclamación sobre DESPIDO, contra ZEMSANIA TELECOM SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2018, por la que, desestimando la excepción de indebida acumulación de acciones y desestimando la demanda, absuelve a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor, D. Jaime , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la mercantil ZEMSANIA TELECOM SLU, dedicada a la actividad de prestación de servicios a terceros de servicios técnicos relacionados con redes de telecomunicaciones, desde el 5 de mayo de 2014, con la categoría profesional de Oficial 1º Técnico y percibiendo un salario diario a efectos indemnizatorios de 57,81 euros incluidas partes proporcionales de pagas extraordiarias, a virtud de contrato por obra o servicio a tiempo completo, especificando la cláusula adicional tercera del mismo: 'El presente contrato se celebra al amparo de lo previsto en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, para un servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, en este caso según servicios contratados con la Empresa JAZZ TELECOM. El proyecto o servicio concreto en el que el trabajador prestará sus servicios quedará vinculado al contrato de servicios y consiste en: 'Despliegue de red de FTTH según Contrato Marco de Prestación de Servicios para JAZZ TELECOM SA (o empresa a la que ésta pudiera ceder el contrato) de fecha 1 de diciembre de 2013'. La fecha de inicio del servicio es de 05/05/2014 y hasta su finalización' (documento 4 de la parte actora, folios 225 a 228 de autos, y documento 1 de la parte demandada con especial atención al folio 245 de autos).

El actor prestaba sus servicios adscrito al centro de la empresa demandada ubicado en Sevilla, desde el que se coordinaba la prestación del servicio en la zona sur (Andalucía Oriental y Occidental y Región de Murcia).

A la relación laboral le es de aplicación el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras (BOE 4/04/2009).

2.- La empresa ZEMSANIA SL, empresa cabecera del grupo mercantil ZEMSANIA y que participa en un 100% del capital social de ZEMSANIA TELECOM SLU, suscribió con la mercantil JAZZ TELECOM SA (JAZZTEL) Contrato Marco de Prestación de Servicios en fecha 1 de diciembre de 2013, cuyo objeto era establecer las bases de colaboración entre ambas empresas para la realización por parte de la primera de los trabajos o prestación de servicios siguientes: gestión y supervisión del despliegue 'en campo' de redes de fibra óptica de JAZZTEL en España, con una vigencia de dos años a partir de la fecha de su firma, renovándose tácitamente cada año por periodos de igual duración salvo que cualquiera de las partes comunicara su decisión en contrario con una antelación mínima de 1 mes con anterioridad a su finalización. (documento 6- Bloque 1 de la demandada cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, folios 283 a 299 de autos).

3.- Tras la adquisición de JAZZTEL por el Grupo Orange, la mercantil ERICSSON se hizo cargo en el año 2016 de la responsabilidad del despliegue de fibra óptica por encima de otras empresas proveedoras como Eurocontrol o la demandada Zemsania, y en fecha 1 de mayo de 2016 Ericsson España SAU y Ericsson Network Services SLU suscriben con Zemsania SL contrato de prestación de servicios con una duración pactada hasta el 31 de julio de 2016, con posibilidad de prórroga por acuerdo expreso y escrito de las partes en el que debería determinarse el plazo de prórroga y la posible incidencia de ésta sobre otros aspectos contractuales (clausula 28). El objeto del contrato era la gestión, coordinación y seguimiento a nivel local de la nueva red de fibra óptica con objeto de asegurar los plazos, volúmenes y presupuestos definidos en las diferentes fases del despliegue, coordinación y supervisión de un grupo de inspectores de instalaciones, elaboración de informes de seguimiento, etc (anexo I) (documento 9-Bloque 1 de la demandada que se da por reproducido, folios 303 a 326 de autos).

En fecha 3 de julio de 2016 las citadas partes suscriben contrato de prórroga del anterior, pactando como nueva fecha de finalización el 31 de agosto de 2016, y el 2 de agosto de 2016 suscriben nueva prórroga del contrato por un periodo de 18 días, de forma que el contrato inicial estaría en vigor hasta el 18 de septiembre de 2016 (documentos 10 y 11- Bloque 1 de la demandada, folios 327 y 328 de autos).

4.- En fecha 28 de julio de 2016 la mercantil Ericsson, a través de su responsable Ovidio , comunica a Zemsania mediante correo electrónico bajo el asunto 'Adjudicación Servicios de Gestión Supervisión y Aceptación de Red Distribución FTTH de Jazttel/Orange _ ZEMSANIA' lo siguiente: 'Estimados Sres.: Una vez finalizado el proceso para la adjudicación de los Servicios de Gestión Supervisión y Aceptación de Red Distribución FTTH de Jazztel/Orange, les comunicamos que su empresa ZEMSANIA a pesar de haber presentado una propuesta que cuenta con buena valoración por nuestra parte, no ha sido adjudicataria del mismo. Las razones de dicha decisión es que se han valorado otras propuestas que satisfacen de mejor modo nuestros requerimientos técnico-económicos.

Debido a que actualmente su empresa está prestando servicios para Ericsson en este proyecto, es necesario establecer un plan de transición y salida, con fecha objetivo 1 de septiembre de 2016, en el que se deben tratar tanto los temas operativos como los temas administrativos. Para ello es necesario que contacten con el responsable operativo de proyecto, para conseguir a través de los cauces oportunos, este objetivo.

Les solicitamos su máxima colaboración para esta transición y les agradecemos el interés y los servicios prestados en este periodo.

Igualmente, ante nuevas y futuras posibilidades de colaboración, no duden que contactaremos con su empresa' (documento 12- Bloque 1 de la demandad, folio 330 de autos).

A partir de ese momento, la responsable en Zemsania SLU - Azucena - y el responsable en Ericsson - Ovidio - intercambian diversos correos electrónicos con el Asunto 'ZEMSANIA: Plan de Transferencia Servicio -RFQ5 FTTH Jazztel'. En concreto el 3 de agosto la Sra. Azucena comunica al responsable de Ericsson que 'me gustaría saber si al final dispondremos de más tiempo para hacer el traspaso, además del equipo de gente que seguro queréis que este en el servicio', y contesta el Sr. Ovidio que 'Finalmente hemos convenido que, a fin de facilitar los posibles traspasos de personal, retrasar el cambio de modelo hasta el día 18/09/2016.

Al efecto, en breve os llegará una nueva prórroga desde el 1/9 hasta este día. Sin duda el mayor interés para todos es que la transición sea ordenada y controlada, y al efecto el primer paso lo da Ericsson con este retraso en el modelo de delivery. No obstante lo anterior y conforme a lo comentado en la pasada reunión, solicitamos de vuestra parte la máxima colaboración en este proceso. Personalmente me preocupa el hecho de que no tengáis margen de acción hasta la semana del 22 de agosto por ausencia de todo vuestro personal; son más de dos semanas perdidas, cuando nuestro mayor valor en este momento es precisamente el tiempo.

Ruego me vayas informando de los avances que pudieran realizarse durante las próximas semanas; incluidas las conversaciones necesarias con Eurocontrol y Applus a fin de coordinar la estrategia de los traspasos'. El mismo día 3 de agosto de 2016 el Sr. Ovidio remite nuevo email a la Sra. Azucena indicándole: ' Azucena , habéis hablado con y acordado estrategia con Eurocontrol y Applus? Creo que esto sería esencial en este momento... e incluso te pediría que nos comentases las líneas que habéis trazado y si habéis acordado algún plazo....' respondiendo la Sra. Azucena que 'El lunes hable con eurocontrol y quedaron en pasarme el listado de perfiles para yo darles los datos de los recursos: banda salarial, tlfno., etc. Y no me han pasado nada.

Applus no me ha llamado'.

El día 4 de agosto de 2016 D. Luis María , Director de telecomunicaciones en Applus Norcontrol S.L., remite email a la Sra. Azucena con el siguiente contenido: ' Azucena , como comentamos ayer, te hago llegar el listado del personal para que nos indiques en cada caso su situación actual con vuestra empresa.

También nos gustaría conocer cómo tenéis previsto proceder desde vuestra empresa para la finalización de contratos. Al final ayer este punto no lo tratamos por teléfono'. En el listado adjunto se incluían 21 trabajadores (entre ellos el actor) que prestaban servicios en el proyecto en esa fecha por cuenta de Zemsania en el centro de actividad de la empresa en Sevilla, centro que abarcaba la zona de Andalucía -Oriental y Occidental- incluyendo la Región de Murcia.

Y de dicha comunicación dio cuenta la Sra. Azucena al Sr. Ovidio , remitiéndole email el mismo día 4 de agosto indicándole 'Buenas, para hacer seguimiento ya tengo el listado de recursos de applus, y a lo largo del día trataré de enviarles la info relativa a sus condiciones. Eurocontrol todavía no me ha hecho llegar nada de info', y el 8 de agosto le informa que 'Buenas tardes, dando seguimiento, la semana pasada envié los datos a applus, me llamaron de eurocontrol pero aun no se quienes son los recursos que son los que pasan a su empresa'. (documentos 13 y 14 -Bloque 1 de la demandada, que se dan por reproducidos).

5.- En fecha 7 de septiembre de 2016 la empresa demandada Zemsania comunica al actor: 'Sirva la presente para comunicarle que el contrato que teníamos suscrito con la empresa ERICSSON ESPAÑA SAU de fecha 1 de mayo de 2016, cuyo objeto era la Gestión, Supervisión y Aceptación de Red Distribución FTTH y que inicialmente estaba gestionada por la empresa JAZZ TELECOM ha quedado rescindido por voluntad de dicha empresa ERICSSON ESPAÑA SAU en virtud del mencionado contrato mercantil, por expiración del plazo convenido, con efectos del próximo día 18 de septiembre de 2016.

Es por ello que nos vemos en la obligación de comunicarle que como consecuencia de la resolución del contrato suscrito con ERICSSON, su contrato de obra con esta empresa, quedará rescindido a todos los efectos en fecha 18/09/2016 causando baja en la misma; asimismo le abonaremos el salario y las vacaciones que le pudieran corresponder hasta ese día.

Le agradecemos los servicios prestados, muy atentamente,' (documento 2 de la demanda, y 5 de la actora, folios 8 y 229 de autos y 14 del Bloque 3 de la demandada, folio 508 de autos).

De igual forma la demandada comunicó al actor 'Debido a la finalización de Zemsania Telecom en el proyecto que se está llevando a cabo actualmente, desafortunadamente la empresa debe comunicarte la finalización de tu contrato mediante este preaviso. Adjunto tiene el documento correspondiente. Cualquier cosa vamos hablando estos días'. Y se adjuntaba el certificado de empresa a 18/09/2016 donde consta como causa de la extinción 'fin obra o servicio' (documentos 6 a 8 de la actora, folios 230 a 232 de autos) En esa fecha el actor estaba en periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo, periodo iniciado en fecha 09/09/2016 y permaneciendo en dicha situación al menos hasta el 23/09/2016, sin que conste fecha de alta médica (documento 5, Bloque 3 de la demandada, folio 496 de autos y documento 15 del Bloque 3 de la demandada, con especial atención al folio 517 de autos) 6.- La demandada abonó al actor la cantidad de 1.433,31 euros en concepto de indemnización por fin de contrato (no controvertido) 7.- El actor tiene publicado en la página web 'linkedin' que desde mayo de 2014 presta servicios para Applus Norcontrol, desarrollando funciones de Inspector de Obra FTTH (análisis, supervisión y control sobre las instalaciones de FTTH que se realizan en Jazztel y Telefónica) en Almería, Murcia y alrededores, así como que desde febrero de 2017 presta servicios como técnico de operaciones en Oesia, folio 80 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Según su vida laboral, figura que prestó servicios para ZEMSANIA TELECOM SLU desde el 05/05/2014 hasta el 18/09/2016, para APPLUS NORCONTROL SLU desde el 19/10/2016 hasta el 18/01/2017, y de alta por cuenta de OESIA NETWORKS SL desde el 01/02/2017 (folios 179 a 181 de autos).

8.- Tras resultar Applus Nortocontrol SL adjudicataria del contrato de prestación de servicios con Ericsson España SL y Ericsson Network Services SL para el Despligue de FTTH para Orange, servicio que hasta septiembre de 2016 prestaba Zemsania SLU entre otras en la zona sur (Andalucía Occidental y Oriental y Región de Murcia), Applus Nortocontrol SL contrató a un total de 16 trabajadores que hasta esa fecha venían prestando sus servicios por cuenta de Zemsania en dicha zona, de los 21 que figuraban de alta en Seguridad Social por cuenta de Zemsania, vinculados al indicado proyecto y que prestaban servicios en la zona sur, entre ellos el actor. (documentos 16 y 17 Bloque 1 de la demandada).

9.- El servicio que prestaba Zemsania SLU primero para Jazztel y luego por cuenta de Ericsson España SL y Ericsson Network Services SL en virtud de los contratos mercantiles suscritos, descansaba fundamentalmente en la mano de obra, siendo esencial que los trabajadores vinculados al proyecto contaran con conocimientos en la materia (despliegue de FTTH).

10.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

11.- Otros dos compañeros de trabajo del actor que prestaban servicios por cuenta de ZEMSANIA TELECOM SLU vinculados al mismo proyecto interpusieron sendas demandas por despido, correspondiendo el conocimiento de dichos procedimientos a los Juzgados de lo Social nº 1 y 2 de Almería.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Almería dictó Sentencia en fecha 12 de diciembre de 2017 (autos nº 956/2016) desestimando la demanda interpuesta, folios 344 a 356 de autos cuyo contenido se da por reproducido.

Este Juzgado de lo Social nº 2 de Almería dictó Sentencia en fecha 4 de septiembre de 2017 (autos nº 964/2016) desestimando la demanda interpuesta, sentencia que es firme y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido (folios 357 a 369 de autos).

12.- Con fecha 2 de septiembre de 2016 el socio único (Zemsania SL) de Zemsania Development SLU, Zemsania It Services and Consulting SLU, Zemsania Consulting SLU, Zemsania Telecom SLU, Zemsania Service & Support Manager SLU, Zemsania Ict Outsourcing SLU y Zemsania System Integration Management SLU, adoptó la decisión de la absorción de las sociedades citadas por Zemsania Development SLU como sociedad absorvente mediante la extinción de las anteriores (Zemsania It Services and Consulting SLU, Zemsania Consulting SLU, Zemsania Telecom SLU, Zemsania Service & Support Manager SLU, Zemsania Ict Outsourcing SLU y Zemsania System Integration Management SLU) y la consiguiente transmisión en bloque de su patrimonio social a favor de Zemsania Development SLU (documento 3, Bloque 1 de la demandada).

13.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 11/10/2016 e intentada la preceptiva conciliación en fecha 31/10/2016, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto.

14.- En el acto del juicio la parte demandada opuso como excepción la acumulación indebida de acciones estimando que la reclamación de cantidad por diferencias salariales no podía acumularse a la acción de despido, excepción que fue desestimada en el acto del juicio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Jaime , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, a cuyo través impugnaba el cese del que fue objeto por parte de la demandada ZEMSANIA TELECOM SLU, con efectos del 18 de septiembre de 2016 y que se le comunicó el 7 de septiembre de 2016. La fundamentación del fallo absolutorio es la carencia de acción por despido frente a dicha demandada, pues la comunicación del cese por fin de contrato fue ajustada a derecho.

Y ello de un lado al no ser la relación laboral que habían mantenido las partes desde el 5 de mayo de 2014 indefinida al no estar ante un contrato en fraude de ley, sino ante la válida celebración de un contrato temporal al amparo de lo previsto en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, para un servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, en cuya dinámica no se ha observado ninguna irregularidad, y que llego a su término en la fecha indicada, al rescindirse por parte de la empresa ERICSSON ESPAÑA SAU, el contrato que la empresa demandada tenía suscrito de fecha 1 de mayo de 2016, cuyo objeto era la Gestión, Supervisión y Aceptación de Red Distribución FTTH y que inicialmente había sido gestionada por la empresa JAZZ TELECOM por expiración del plazo convenido, con efectos del día 18 de septiembre de 2016.

Y de otro, en relación con que la empresa demandada por no existir ninguna obligación, de comunicar en la carta de cese por fin de contrato, la existencia de subrogación, pues no consta que en el proceso de selección y adjudicación de la contrata por parte de Ericsson España Sl y Ericsson Network Services SLU se hubiera establecido la obligación por parte de la empresa adjudicataria de dicho servicio, APPLUS NORCONTROL SLU de asumir a la plantilla de la empresa saliente que estuviera vinculada hasta la fecha del proyecto, ni existe obligación de subrogación convencional, ni se probó la existencia de acuerdo entre empresa saliente y entrante entendiendo ajeno a la demandada, la posterior asunción voluntaria de APPLUS NORCONTROL SLU de un importante número de trabajadores (16 de 21) que sin solución de continuidad siguieron realizando las mismas funciones que venían realizando por cuenta de Zemsania, cuando el servicio en cuestión descansaba y descansa fundamentalmente en la mano de obra, no obstando a esta conclusión el que que el actor no comenzó a prestar servicios para Applus Nortocontrol SL hasta el 19/10/2016, pues la Magistrada de instancia llama la atención en el hecho de que a fecha 23/09/2016 continuaba en situación de IT (iniciada el 09/09/2016) sin que conste fecha de alta médica, y de igual forma el propio actor reconoce en sus redes sociales que presta servicios para Applus Nortocontrol S.L. desde 2014, sin que haya dado cumplimiento al requerimiento en cuanto a la aportación de la documental relativa a dicha relación laboral.

Y contra el mencionado fallo absolutorio, se alza el demandante en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Y en el recurso sin atacar el relato de hechos probados, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art. 15.1 a) del ET y del artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre en relación con el artículo 23860101__h6_0058art>56 del ET. Y la infracción se entiende cometida, pues la extinción se justifica en el fin de obra, pero la propia empresa alega que se produjo una sucesión de plantillas. El centro de trabajo se estampa en el contrato en Sevilla, y resulta acreditada la prestación de servicios en Almería y Murcia, no siendo su categoría la de oficial 1ª técnico, sino la de jefe de campo, lo que entiende como motivo más que suficiente para desnaturalizar el contrato de obra o servicio. Además la relación laboral entiende que debe declarase indefinida, por cuanto falta en el contrato de obra o servicio determinado celebrado con la demandada la precisión en la especificación de su objeto, al no determinarse debidamente las actividades concretas a realizar por los trabajadores contratados, confirmado y avalando a juicio de quien recurre, la firma posterior de otro contrato mercantil con ERICSSON ESPAÑA SAU, esta alegación por desnaturalizar la causa de esta modalidad contractual, mal definida inicialmente, y desnaturalizada por completo en el nuevo contrato mercantil suscrito posteriormente.

Además y en relación con la extinción del contrato considera que resulta de aplicación la jurisprudencia establecida la STS de 14 de junio de 2007, pues la finalización de la contrata ha sido por acuerdo de las partes que la suscribieron, lo que no autoriza a extinguir el contrato, ya que no se está ante una finalización de la contrata por causa ajena a la voluntad de los contratistas o por el transcurso del plazo contractualmente previsto de duración de la contrata que impusiera la terminación del encargo.

Y señala la parte recurrente, por último en cuanto a la posible asunción de plantillas, que no obsta su presencia a la acción de despido, lo que apoya en el Sentencia nº 474/2012 de 25 de mayo de 2012 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de la Sección 1ª, que cita la STS de 7 de diciembre de 2009.

Segundo.- La Sentencia del TS 8 de noviembre de 2010 ha establecido lo siguiente: '

TERCERO.- 1.- La normativa legal y reglamentaria sobre los contratos por obra o servicio determinados se contiene, esencialmente, en el arts. 15.1.a), 15.3 y 49.1 a) y b) ET y en los arts. 1, 2, 6 y 8 del Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre (que desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada).

2.- Dispone el art. 280943_rel>15.1.a) ET que '1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.- Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta...'. Preceptuándose en su nº3 que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. Lo que, a su vez, debe poner en relación con lo dispuesto con carácter general en el art. 49.1.b) y c) ET, en el sentido de que el contrato de trabajo se extinguirá 'por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario' y 'por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'.

3.- En su desarrollo, el Real Decreto 2720/1998 establece que: a) de conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET 'se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados' (art. 1); b) en cuanto a su concepto, que 'El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta...' (art. 2.1.I); c) por lo que respecta su régimen jurídico que 'El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto', que 'La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio' y que 'Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior' (art. 2.2); d) en cuanto a su formalización, que 'Los contratos para obra o servicio determinados... deberán formalizarse siempre por escrito' y que 'Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar' (art. 6.1 y 2); y, e) por último, en lo afectante a su extinción que '1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: a) El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato' (art. 8.1.a).' Y continúa el TS a partir del Cuarto afirmando que: 1.- En interpretación de la normativa expuesta la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261, 1274 a 1277 Código Civil -CC) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3 ET) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, --la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración'--, para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad'.

Por otro lado en la STS/IV 21-abril-2010 (rcud 2526/2009), se subraya que la interpretación del art. 15.a) ET ha sido unánime en la doctrina de esta Sala y 'Así la sentencia de 15-septiembre-2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10- octubre-2005 (recurso 2775/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec.

2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

Y en aplicación de esta doctrina, al no haberse atacado el relato de hechos probados, no puede declararse la existencia de una relación laboral indefinida, pues ha quedado acreditado por lo que hace a la categoría y funciones desempeñadas en la dinámica de la relación laboral, que las mismas no han sido las propias de ingeniero tal y como planteaba en su demanda, estando por el contrario, las actividades realizadas por el actor conforme a la categoría profesional de oficial 1ª Técnico, que se estampó en el contrato, dentro del objeto del proyecto o servicio para el que fue contratado a partir del 5 de mayo de 2014, objeto que en su determinación también cumple los requisitos exigidos por el artículo 2.2 a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, pues en el mismo se determina como tal y queda vinculado al contrato de servicios y consiste en: 'Despliegue de red de FTTH según Contrato Marco de Prestación de Servicios para JAZZ TELECOM SA (o empresa a la que ésta pudiera ceder el contrato) de fecha 1 de diciembre de 2013'. La fecha de inicio del servicio es de 05/05/2014 y hasta su finalización', resultando que La empresa ZEMSANIA SL, empresa cabecera del grupo mercantil ZEMSANIA y que participa en un 100% del capital social de ZEMSANIA TELECOM SLU, suscribió con la mercantil JAZZ TELECOM SA (JAZZTEL) Contrato Marco de Prestación de Servicios en fecha 1 de diciembre de 2013, cuyo objeto era establecer las bases de colaboración entre ambas empresas para la realización por parte de la primera de los trabajos o prestación de servicios siguientes: gestión y supervisión del despliegue 'en campo' de redes de fibra óptica de JAZZTEL en España, con una vigencia de dos años a partir de la fecha de su firma, renovándose tácitamente cada año por periodos de igual duración salvo que cualquiera de las partes comunicara su decisión en contrario con una antelación mínima de 1 mes con anterioridad a su finalización.

Estando igualmente acreditado que tras la adquisición de JAZZTEL por el Grupo Orange, la mercantil ERICSSON se hizo cargo en el año 2016 de la responsabilidad del despliegue de fibra óptica por encima de otras empresas proveedoras como Eurocontrol o la demandada Zemsania, y en fecha 1 de mayo de 2016 Ericsson España SAU y Ericsson Network Services SLU suscriben con Zemsania SL contrato de prestación de servicios con una duración pactada hasta el 31 de julio de 2016, con posibilidad de prórroga por acuerdo expreso y escrito de las partes en el que debería determinarse el plazo de prórroga y la posible incidencia de ésta sobre otros aspectos contractuales (cláusula 28). El objeto del contrato era la gestión, coordinación y seguimiento a nivel local de la nueva red de fibra óptica con objeto de asegurar los plazos, volúmenes y presupuestos definidos en las diferentes fases del despliegue, coordinación y supervisión de un grupo de inspectores de instalaciones, elaboración de informes de seguimiento, etc. (anexo I).

Y no distinta suerte debe correr la aducida discrepancia en el lugar de trabajo consignado en el contrato que es más aparente que real, pues con el hecho de que en el contrato figurase como centro de trabajo la localidad de Sevilla, se estaba indicando el centro de trabajo de la demandada al que quedaba adscrito el actor, que era el ubicado en Sevilla, desde el que se coordinaba la prestación del servicio en la zona sur (Andalucía Oriental y Occidental y Región de Murcia). Y el hecho de que la demandada suscribiera prórrogas al contrato mercantil inicialmente suscrito con Jazztel, dado que tras la adquisición de Jazztel por el Grupo Orange, la mercantil ERICSSON se hizo cargo en el año 2016 de la responsabilidad del despliegue de fibra óptica por encima de otras empresas proveedoras como Eurocontrol o la demandada Zemsania, tampoco tenía ni tuvo efecto en la relación laboral entre actor y demandada, cuando incluso en el contrato de obra se advertía de que la obra consistiría en 'Despliegue de red de FTTH según Contrato Marco de Prestación de Servicios para JAZZ TELECOM SA (o empresa a la que ésta pudiera ceder el contrato)'. Las funciones del trabajador y proyecto al que estaba vinculado no sufrieron variación alguna, por lo que no era preciso novar ni anexar cláusulas al inicial contrato suscrito.

Tercero.- Y entrando con la alzada que tiene que ver con el ataque al fin del contrato, no resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se recoge en la Sentencia citada de 14 de junio de 2007, pues el relato de los hechos probados, particularmente el 4, revela que la rescisión, se produjo por causa ajena a la demandada, al no resultar adjudicataria de los mismos, a pesar de la propuesta que presentó para la adjudicación de los Servicios de Gestión Supervisión y Aceptación de Red Distribución FTTH de Jazztel/ Orange, al haber tenido en cuenta y valorado Ericsson otras propuestas que satisfacían de mejor modo los requerimientos técnico- económicos.

Cuarto.- Por último y por lo que respecta al argumento de la sucesión de plantillas, debe señalarse en primer lugar, que lo que se impugna es el cese en la demandada y no el hecho de no haber sido contratada por la nueva adjudicataria del servicio, APPLUS NORCONTROL SLU. Es más, su posterior contratación, a partir del 19 de octubre de 2016 por esta última empresa, como se refleja en el relato de hechos probados, como lo fueron la de otras 15 trabajadores, de los 21 que habían venido prestando servicios por cuenta de Zemsania vinculados al indicado proyecto, que descansaba fundamentalmente en la mano de obra, al ser esencial que los trabajadores vinculados al proyecto contaran con conocimientos en la materia de despliegue de FTTH -del inglés 'Fiber To The Home' o en español 'fibra hasta la casa o fibra hasta el hogar enmarcada dentro de las tecnologías FTTX' (lo que indudablemente constituye la sucesión de plantillas a la que se refiere reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( SSTS de 31-1-2005, 12-7-10 [RJ 2010, y 28-2-2012 [RJ 2012, 4026], entre otras muchas), no ha sido planteado en su demanda por el actor, que como afirma la Magistrada de instancia se ha mostrado renuente a que saliese a relucir. Pero aunque se haya producido la misma, de la asunción voluntaria por parte de APPLUS NORCONTROL SLU de una parte significativa de la plantilla, pues como hemos dicho pues no consta que en el proceso de selección y adjudicación de la contrata por parte de Ericsson España Sl y Ericsson Network Services SLU se hubiera establecido la obligación por parte de la empresa adjudicataria de dicho servicio, APPLUS NORCONTROL SLU de asumir a la plantilla de la empresa saliente que estuviera vinculada hasta la fecha del proyecto, ni existe obligación de subrogación convencional, ni se probó, la existencia de acuerdo entre empresa saliente y entrante, no puede extraerse ningún incumplimiento de la demandada por no haber informado al actor, al haberse producido una asunción voluntaria posterior a la extinción de APPLUS NORCONTROL SLU de una parte significativa de la plantilla.

Y aunque esta Sala quisiera plantear de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse traído al procedimiento a APPLUS NORCONTROL SLU, lo que obligaría a anular la sentencia resultaría irrelevante hacerlo, por cuanto si bien es cierto que la correcta conformación del proceso, exige la llamada al mismo de todas las partes que hayan de resultar afectadas por la resolución, cuestión apreciable incluso de oficio por los Tribunales, y que la parte recurrente debió articular por el cauce del apartado a) del art.

193 de la LRJS, e instar la nulidad de actuaciones, y no simplemente la revocación de la sentencia recurrida, habiendo mantenido la jurisprudencia que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha adquirido, tras la promulgación de la Constitución Española, rango constitucional de acuerdo con el artículo 24 del texto fundamental, no precisando por ello la alegación de la parte y siendo apreciable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social (entre otras muchas SSTS de Supremo de 27 de enero de 1995 ( RJ 1995, 175), de 15 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1238), 29 de febrero (RJ 2000, 1301) y 18 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10448). Lo cierto y verdad, es que resulta innecesario traer al pleito como parte en el mismo la nueva adjudicataria del servicio, ya que este proceso tiene por único objeto la impugnación del despido del actor por la demandada y sólo a esta empresa y no a otras le puede afectar las consecuencias jurídicas que se deriven de la calificación del despido impugnado y los pronunciamientos que al respecto puedan hacerse. Y sobre todo porque habría que denegar la pretensión, al haber caducado la acción de despido (lo que también cabe apreciar de oficio), frente a la única empresa que podía ser declarada responsable, es decir, la nueva adjudicataria del servicio, ya que el demandante tenía pleno conocimiento de la existencia de dicha sucesión de plantillas, al menos en 19 de octubre de 2016, por ser la fecha en la que es contratado por APPLUS NORCONTROL SLU, habiéndolo sido anteriormente sus otros 15 compañeros, dejando pasar el plazo de caducidad de 20 días hábiles del artículo 103.1 de la LRJS, sin ampliar la demanda, al no darse la excepción de su apartado 2.

Por todas estas razones el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 30 de enero de 2018, en Autos núm. 1018/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra ZEMSANIA TELECOM SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1187.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1187.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.