Sentencia Social Nº 2453/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0001117

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000324 /2012-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000500 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

Abogado/a:SONIA PEREZ CERECEDO

Procurador/a:JORGE BEJERANO PEREZ

Recurrido/s: Maximo

Graduado/a Social:MATILDE MALLO NIEVES

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 324/2012, formalizado por la letrada Dª Sonia Pérez Cerecedo, en nombre y representación de la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), contra la sentencia número 307/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 500/2009, seguidos a instancia de D. Maximo frente a la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Maximo presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2011, de fecha ocho de Julio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- Que o demandante presta servizos, para entidade demandada dende 22-7-1996, ca categoría profesional de oficial de conductor mecánico, nivel IX.SEGUNDO.- o actor presta servizos a xornada completa, na empresa demandada través de múltiples contratos de duración determinada.TERCEIRO.- con data de 12-1-2006, a empresa recoñece o actor como fixo de plantilla.CUARTO.- con data de 1712-2009 reunese a comisión paritaria, acordando a interpretación do artigo 88 do convenio sobre plus de antigüedade, recoñecendo a empresa con respecto ,actor o devandito plus e abonando en data de nomina de 2010, a cantidade con respecto a atrasos do ano 2009.QUINTO.- empresa non abona o actor os atrasos de plus de antigüedade con respecto a anualidade do 2008.SEXTO.- o convenio colectivo da empresa demandada recolle nos seus artigos, 22 o plus de polivalencia e o de especial cualificación.SETIMO.- o plus de polivalencia devengase por prestar servizos de forma ininterrumpida durante 5 anos e o de especial cualificación por prestación ininterrumpida, durante 8 anos na empresa.OITAVO.- a empresa non abona o actor concepto algún derivado de plus de polivalencia ou se especial cualificación.NOVENO.- con data de 11 de marzo do 2010 publicase o novo convenio colectivo da empresa demandada, en donde se recoñece o actor a categoría profesional de mecánico especialista- grupo IV, nivel II maquinista.DECIMO.- o novo convenio que entra en vigor establece o seguinte : en compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI convenio colectivo, , se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio u que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores.DECIMOPRIMEIRO.- a partir desta interpretación a empresa demandada e partindo do establecido, polo convenio establece con respecto o actor e na medida da sua data de entrada na empresa que por superar a antiguedade de 132 meses, o su salario a partir da entrada en vigor do convenio ascende a cantidade anual de 27. 166 euros aplicandose a porcentaxe do 100 %, aplicado sobre as diferenzas entre as percepcions fixas salarias e o salario da nova tabla e o salario da tabla especial cualificación do XVI convenio. ULTIMO.- Con data de18 de febreiro do 2009, respectivamente celébranse conciliación entre as partes ante o SMAC, que finaliza intentada sen efecto,

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: POLO EXPOSTO, acallo a demanda presentada pola parte D. Maximo , contra a entidade demandada entidade Transformación agraria SA., declarando que o actor a efectos de antiguedade o seu vinculo extendese dende data de 2271996, con dous bienios e 1 quinquenios a data de demanda, condenado a esta ultima ó pago ó actor da cantidade en concepto de plus de antiguedade a cantidade total de no ano 2008 a un total de 736, 96 euros, as¡ como as que s sigan devengado por tal concepto a partir da data deste resolución polos mesmos criterios establecidos, e en concepto de plus de polivalencia ata data de xaneiro do ano 2008, e de especial cualificación a partir de tal data a cantidade de 15. 368, 28 euros, do ano 2008 e 2009, 2010, inclusive sen que se continuen devengando polo xa establecido nos fundamentos xuridicos. Sen aplicación dos xuros moratorios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/01/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Maximo contra la demandada TRAGSA y declaro que el actor a efectos de antigüedad su vinculo se extiende desde el 22-7-1996 , con dos bienios y 1 quinquenio a fecha de demanda , condenando a esta ultima al pago al actor de la cantidad en concepto de plus de antigüedad a la cantidad total en el año 2008 de 736,96 euros , así como a las que se siguan devengando por tal concepto a partir de la fecha de esta resolución por los mismos criterios establecidos , y en concepto de plus de polivalencia hasta la fecha de enero de 2008 , y de especial cualificacion a partir de tal fecha a la cantidad de 15.368,28 euros del año 2008, 2009 y 2010 inclusive sin que se continúen devengando por lo establecido en los fundamentos jurídicos , sin aplicación de los intereses moratorios .

Se alza en suplicacion la representación procesal de la empresa Transformación agraria SA (TRAGSA) interponiendo recurso en base a cuatro motivo , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del articulo 191 de la LPL ,pretendiendo en los dos primeros revisiones facticas y denunciando en os dos siguientes infracciones jurídicas .

SEGUNDO:La demandada -recurrente en los dos primeros motivos del recurso amparados en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende revisiones facticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto :' Con fecha de 17-12-de 2009 se reúne la comisión paritaria acordando la interpretación del articulo 88 del plus e antigüedad , en los siguientes términos ,si la fecha de reconocimiento de la condición de fijo de plantilla fuese posterior a 1 de junio de 2006 en aplicación de la ley 43/2006 ,la fecha de antigüedad se corresponderá con la del primer contrato eventual suscrito con la empresa , si bien en este caso se computaran , a efectos del plus de antigüedad , y solo de antigüedad , los periodos de interrupción de hasta 7 meses , que el personal fijo de plantilla a la fecha del presente acuerdo ,hubiese tenido, reconociendo la empresa con respecto al actor el debatido plus y abonando en nomina de 2010 la cantidad con respecto a los atrasos de 2009 '.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el ordinal sexto bis con el siguiente texto :' El art 22 del convenio colectivo de Tragsa relativo al plus de polivalencia y especial cualificacion , fue interpretado por acuerdo de 17 de diciembre de 2009 de la comisión de interpretación y vigilancia del convenio , acta nº NUM000 en los siguientes terminos:En relación con el devengo de los pluses de polivalencia y especial cualificacion la empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocidos la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo con objeto de aplicar los pluses del art 22 del vigente convenio colectivo Tragsa en idénticos términos a los establecidos en el presente acta para el devengo del plus de antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los pluses recogidos en el art 22.

Para la aplicación de dichos pluses a cada trabajador afectados, será requisito imprescindible que la estructura salarial que se contemple en el XVII convenio colectivo de Tragsa (convenio de modernización) no recoja la existencia de los referidos pluses. En caso contrario el devengo de los mismos continuara rigiéndose por el criterio de permanencia ininterrumpida en la empresa recogido en el vigente convenio.

Dicho acuerdo tuvo como resultado la disposición adicional cuarta del XVII convenio colectivo de Tragsa que determina:

En compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificacion del XVI convenio colectivo se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capitulo de retribuciones los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores.'

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

La adición solicitada resulta del acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio de la empresa TRAGSA, de fecha 17-12-2009 (Acta NUM000 ) y la disposición adicional IV del XVII Convenio Colectivo TRAGSA , ya admitimos la primera parte que recoge el acta nº 6 pero no la disposición adicional IV del XVII Convenio Colectivo porque el contenido del Convenio Colectivo publicado en el BOE no solamente está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio 'iura novit curia', de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato de hechos, sino que ni tan siquiera procede su inclusión en el apartado fáctico de la sentencia (así, SSTS 25/09/08 -rco 109/07 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; y 05/11/10 -rco 211/09 -).

TERCERO:_La parte recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del art 88 del XVI convenio colectivo de tragasa, respecto al plus de antigüedad .

Sostiene la recurrente que el actor le fue reconocido la condición de fijo de plantilla el 18-12-2008 y que conforme al acuerdo de interpretación del art 88 del convenio le corresponde que se le computen a los solos efectos de la antigüedad los periodos de interrupción de hasta 7 meses que haya tenido. y señala que en aplicación de esta interpretación, le corresponde la antigüedad del anterior contrato, el de 21-02-2005 , dado que el plazo de interrupción entre sus contratos temporales o de obra nunca había superado los 7 meses de interrupción . Pero no se ha declarado probado ni la otra parte lo ha pretendido introducir, los sucesivos contratos temporales ni las ininterrupciones entre ellos siendo que el actor viene prestando servicios de forma temporal el 22-7-1996 hasta su reconocimiento de fijo de plantilla en diciembre de 2008, de modo que todos los periodos anteriores a enero de 2007 deben ser también computados, si , como se afirma nunca tuvo periodos de interrupción superior a 7 meses .

Bajo esta perspectiva, al considerarse que la condición de fijo/indefinido es independiente del momento en que se reconozca y que por lo tanto pudiendo analizar todo el iter contractual, a estos exclusivos efectos, nada impide que se le reconozca la antigüedad desde el primer contrato y no desde 21 febrero de 2005.

CUARTO:En el último motivo del recurso se alega la infracción del art 22 del convenio colectivo en relación a los pluses polivalencia y especial cualificación . El actor vienen prestando servicios para la demandada desde el primer contrato en 22-7-1996, su condición de indefinido la tienen reconocida por la empresa desde 18-12-2008 y, entre los sucesivos contratos temporales que han vinculado a las partes , no han existido interrupciones superiores a siete meses , conforme afirma la propia recurrente . Sin embargo cuando le fue reconocida la condición de indefinida tenia acreditados los cinco años de permanencia ininterrumpida en la empresa ( cuatro según prorroga del XVI convenio colectivo) exigidos por el art 22 del convenio para devengar el plus de polivalencia en las mismas condiciones que el personal fijo ,dado que este termino y el del personal indefinido deben reputarse equivalentes ( art 15.6 del ET ) si los computamos atendiendo a toda la vigencia de su relación laboral que como se acredita fue una sola esencialmente . es evidente pues que si bien la condición de indefinido la ostenta desde enero de 2006 y, que desde tal fecha a la fecha de reclamación no han transcurrido los cuatro años de vinculación que exige el precepto para acceder al devengo del citado plus de polivalencia ( o a los 7 para la especial cualificacion ) nada impide que , no solo a partir de tal condición , se computen los cuatro años de servicios , sino que e, en principio -ambos requisitos son paralelos y, por ende los cuatro años pueden ser posteriores o anteriores a tal condición. En este sentido lo dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2013 (recurso 2893/2011 ). En tal sentido , en la referida sentencia , añadimos que ' la redacción del precepto parece indicar una vinculación entre trabajador y empresa , en relación con una concreta actividad que basada en la continuidad en la prestación de servicios evidencia por si sola una presumible ejecución de los mismos con mayor habilidad y rendimiento y esto no cabe negárselo a quien después de 10 años de servicios para la empresa , la misma le reconoce después del ultimo de contrato de trabajo la condición de indefinido , aunque hayan existido interrupciones temporales entre los contratos, impuestas por la propia, pues tales interrupciones no han impedido la contratación sucesiva ni han evidenciado una deficiencia en el actor en la prestación del servicio sino que por el contrario no han impedido la reiteración en la contratación , por lo tanto ha de mantenerse la resolución de instancia desestimándose el recurso y computando la totalidad de los servicios prestados por el actor a lo largo de las diversas contrataciones temporales con lo que supera el marco temporal de exigencia.

Por ultimo y con igual amparo procesal se pretende la compensación y absorción del plus de polivalencia y especial cualificación tras la entrada en vigor del XVII Convenio Colectivo TRAGSA (disposición adicional cuarta ).

Y ello porque se redactó el acuerdo de 17 de Diciembre de 2009, que dio lugar al acta n° NUM000 que recoge literalmente: 'En relación con el devengo de los pluses de Polivalencia y Especial cualificación, la empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocidos la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo con objeto de aplicar los pluses del artículo 22 del vigente Convenio Colectivo TRAGSA en idénticos términos a los establecidos en el presente acta para el devengo del plus de antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los pluses recogidos en el artículo 22. Para la aplicación de dichos pluses a cada trabajador afectado, será requisito imprescindible que la estructura salarial que se contemple en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (convenio de modernización) no recoja la existencia de los referidos pluses. En caso contrario el devengo de los mismos continuará rigiéndose por el criterio de permanencia ininterrumpida en la Empresa recogido en el vigente Convenio'.

Y la disposición adicional cuarta del XVII Convenio Colectivo TRAGSA , contempla la regulación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación en los siguientes términos: 'En compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI Convenio Colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores. Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla si fuese superior y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI Convenio (anterior)'.

Y que en el presente caso como la antigüedad del actor supera los 132 meses, se le está aplicando el 100% de este porcentaje, pasando su retribución anual de 19.935 euros a la de 27.166 euros. Así se le viene abonando al actor durante al año 2011.

Por tanto, a partir del nuevo régimen establecido en el actual Convenio, y respondiendo a lo acordado por la comisión de Interpretación y Vigilancia en diciembre de 2009, los pluses ahora reclamados por el actor ya han sido reconocidos, absorbidos y compensados, a la vista de lo regulado en la disposición adicional cuarta del mismo.

Tampoco esta denuncia se admite, el Tribunal Supremo sentencia de 7/11/2013 mantiene que se ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores 'tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 )', lo que 'implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva' ( STS 6-7-2004, R. 4562/03 ).

Así admitiendo que en este caso se trata de conceptos homogéneos, la compensación y absorción procederá desde la entrada en vigor del convenio colectivo como mantiene la sentencia recurrida. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión ( STS de 26-3-2004, R. 135/03 , y de 18-7-1996, R. 2724/95 ), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas.' Y, como también mantuvo la sentencia de este Tribunal de 14-3-20147, el efecto del XVII CC de TRAGSA (BOE 11/03/11) produce efectos hacia el futuro, pero no se contempla ninguno retroactivo, por lo que la DA Cuarta tiene vocación de absorber los pluses referidos, pero no neutralizar las reclamaciones por los periodos devengados, que -a lo que parece- es lo que trata de argumentar la recurrente. Porque el hecho de que la entrada en vigor del nuevo CC mejore las condiciones salariales de los trabajadores (compensando la pérdida de determinados pluses) no significa que enerve las reclamaciones por las cantidades adeudadas hasta su entrada en vigor, eso exigiría un efecto retroactivo de difícil encaje.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado.

En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 500-2009 acumulado 299/2011 sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.