Sentencia Social Nº 2454/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1942/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.454/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.942/2012, interpuesto por D. Jose Ramón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 13 de Junio de 2.012 en Autos núm. 274/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Ramón sobre Despido contra RIEGOS Y SUMINISTROS GENIL, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 13 de Junio de 2.012 , por la que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada por la empresa demandada, declaraba la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para el conocimiento de este asunto al ser la competente la Jurisdicción Civil, absolviendo a la demandada en esta instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Jose Ramón con DNI NUM000 , se encuentra en alta en el RETA desde el 1-02- 1995. Es propietario de un 33% de las participaciones sociales de la empresa Riegos y suministros S.L. D. Anton , tío del demandante, y sus dos hijos, son propietarios cada uno de otro 22Ž22%. D. Jose Ramón y D. Anton eran administradores solidarios de la empresa. Por su labor en la empresa el demandante percibía la cantidad de 1100 euros al mes, de la que se descontaba la cantidad de 251Ž70 euros al mes para el pago de autónomos, que se pagaba en una cuenta bancaria de la que eran titulares ambos administradores sociales y la empresa.

2º.-D. Jose Ramón realizaba principalmente labores de tipo administrativo, dirigiendo instrucciones al resto de trabajadores que en número variable estaban contratados por la empresa. El otro administrador social hacía fundamentalmente tareas de campo y comerciales.

3º.-En fecha 15-10-2011, se celebra Junta General de la sociedad Riegos y suministros S.L., en la que se acuerda el cese como administrador de D. Jose Ramón , pasando a ser administradores solidarios D. Anton y Dª Petra . El día 26 de octubre se realiza requerimiento notarial, en el que se informa al demandante del resultado de la Junta general, se le requiere para la entrega de documentación, y se le indica, en relación a la voluntad mostrada mediante burofax de fecha 14 de octubre de trasmitir sus participaciones sociales, que debería seguir los trámites legales para ello.

4º.-Desde mediados de octubre de 2011 el demandante no accede a las instalaciones de la empresa. Ha estado en situación de IT entre el 11 de julio de 2011 y enero de 2012. El 1 de diciembre de 2011, los administradores de la empresa comunican que el demandante ya no prestaba servicios para ella habiendo sido cesado en el cargo de administrador. Se produce la baja en Seguridad Social el 31 de enero de 2012.

5º.-D. Jose Ramón presentó demanda de conciliación en fecha 21-02-2012, que se celebró el 6- 03-2012 con el resultado de sin avenencia, interponiendo posteriormente demanda con fecha 7-03-2012.

6º.-D. Jose Ramón no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS formula la actora recurrente sus motivos de suplicación, aceptando por tanto el relato de probados de la sentencia recurrida como resalta la contraria en su impugnación, denunciando en primer lugar infracción de lo dispuesto en el art. 1 y 2.a) LRJS en relación con el art. 1 del ET y de la jurisprudencia del TS que invoca ( STS 19.2.2009 ), así como doctrina de suplicación ( STSJ Extremadura 8.11.2010 ) que vienen a estimar en resumen, es posible la compatibilidad de la condición de socio con la de trabajador, sin que por ello se pierda su posición de ajenidad que es la regla general, que solo cede cuando la participación alcanza el 50%, siendo compatible asimismo la condición de trabajador y por tanto la relación de ajenidad con el desempeño de órganos societarios.

A fin de justificar dicha denuncia, resalta la recurrente que es titular de solo un tercio correspondiendo el resto de participaciones a su tío y primos, que conforman así una posición mayoritaria en la sociedad, resultado de la cual es que entre ellos deciden excluir al recurrente del órgano de administración, no constando acreditado que el cargo de administrador fuese retribuido ni que el trabajador percibiese beneficios por su condición de socio.

Pues bien, de la jurisprudencia en relación a la controversia ahora suscitada, hace extenso resumen la STS Sala 3ª de 28.12.2011 recordando en primer lugar que la Sala Cuarta ha afirmado que, de acuerdo con los arts. 123 a 143 L.S.A ., los órganos de administración de las compañías mercantiles, «cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley», tienen como función esencial y característica «las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad» [ Sentencias de 3 de junio de 1991 (rec. cas. por quebrantamiento de forma núm. 679/1990), FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 2889/1993), FD Tercero; de 20 de noviembre de 2002 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 337/2002), FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1652/2006), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 21 de enero de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 282/1990), FD Segundo; y de 13 de mayo de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 977/1990), FD Segundo]; razón por la cual es erróneo «entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía», actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T . ( Sentencias de 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Tercero ; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo ; y de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

Ha señalado también, en segundo lugar, la Sala de lo Social, que «esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil», «pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad»; de donde se infiere que «esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral» ( Sentencias 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Tercero).

Asimismo, en tercer lugar, la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que «[toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral» en función de un criterio «estrictamente jurídico»; en efecto, en estos casos «[no concurre ninguna de las características de la relación laboral», tal como la define el art. 1.1 E.T ., «ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines» ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita la anterior). De este modo, «no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección» del art. 2.1.a) E.T ., dado que, como se ha dicho, esas actividades y funciones son «las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil» ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

En cuarto lugar, la Sala de lo Social ha apuntado que al comparar el art. 1.3.c) E.T . y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 se aprecia «la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades» de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos «se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa» [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Cuarto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto ; y de 16 de junio de 1998 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 5062/1997), FD Tercero]; ahora bien, «aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente», dado que «en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate» ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

En quinto lugar, en cuanto a la cuestión de si la doble actividad, como Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado y como Director General, determina «una doble relación -la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas», la Sala Cuarta de este Tribunal ha señalado que, «[en principio y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social» ( Sentencia de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo). Por esta razón, «cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral» [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Quinto ; ¡ Error! Marcador no definido. de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto , y de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; en términos casi idénticos, Sentencias de 13 de mayo de 1991, FD Segundo ; de 20 de diciembre de 1999 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1904/1999), FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 1080/1990), FD Tercero]. Así pues, «el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza»; o, «dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo» ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, cit., FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, in fine, que cita la anterior).

En sexto lugar, y en conexión con lo anterior, la Sala Cuarta ha afirmado que, como se desprende del art. 141 de la L.S.A ., «los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo»; y, en la medida en que «todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración», que «los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil», «el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil » [ Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita, entre las que mantienen el mismo criterio, las de 14 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 29 septiembre 1988, FD Tercero, y 18 marzo 1989].

En séptimo lugar, la Sala Cuarta no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que el Consejero de la sociedad «pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo», bien común ( art. 1.1 E.T .), bien especial [ art. 2.1.a) E.T .] [ Sentencia de 25 de octubre de 1990 (rec. cas. por infracción de ley núm. 311/1990), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 25 de julio de 1989, FD Primero, núm. 3 ; y de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo)], ha dejado muy claro que «la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular», ya que «no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre, en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades ( art. 1.3 E.T .,) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección ( art. 1.2 RD 1382/1985 )» [ Sentencia de 27 de enero de 1992 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1368/1991), FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 , cit., FD Tercero]; de manera que, «como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral» [ Sentencias de 11 de marzo de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1318/1993), FD Tercero; de 20 de diciembre de 1999, cit., FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit. FD Segundo; en términos casi idénticos, Sentencias de 18 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 27 de enero de 1992 , cit., FD Sexto]. Dicho de manera aún más precisa, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración «puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa», «ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección» ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal, en la Sentencia de 21 de abril de 2005 , antes citada, ha señalado que «[no existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero», sino que «[hace falta 'algo más'»; «[pero, aún existiendo 'algo más', para llegar a una actividad laboral se requiere ajenidad», de modo que «[cuando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles» (FD Tercero).

En atención a lo anterior, en octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado de una sociedad tuvieran al mismo tiempo con la empresa una relación laboral (en este sentido, en relación con el Consejero Delegado, entre muchas otras, Sentencias de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo ; de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; y de 20 de noviembre de 2002 , cit., FD Octavo; en relación con el Vicepresidente de la sociedad, véase la Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Quinto)....

Por otro lado, en noveno lugar, también ha señalado la Sala Cuarta - «[es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un -plus- de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión» ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo).

En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia» [ Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 , cit., FD Séptimo]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto», por cuanto que, «la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en - hojas salariales-, clásicas en el mundo de las relaciones laborales» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto)....

SEGUNDO.-Sentada la anterior doctrina, que recoge entre otros el pronunciamiento del Alto Tribunal que por su parte invoca la Sentencia de instancia STS 26.12.2007 , ciertamente para un caso muy similar al de autos, de titular de un tercio del capital social que es administrador solidario con otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por sus trabajos de gerencia, esta Sala ha de llegar a idéntica conclusión de que la relación que nos ocupa ostenta naturaleza mercantil y no laboral. Pues como en definitiva se desprende de lo actuado y resume la resolución combatida y no como pretende el recurrente, dando una versión parcial de las circunstancias concurrentes en el caso como por su parte destaca la recurrida en su impugnación, el actor ahora recurrente, además de ostentar un tercio de las participaciones sociales, era administrador solidario de la sociedad, no sometido en su actuación siquiera a las directrices del otro socio, que se dedicaba mas a trabajo de campo y actividad comercial, encargándose por el contrario de la dirección del personal al servicio de la empresa y de administración de la misma y percibiendo por ello la cantidad mensual de 1100 euros de la que se descontaba la cantidad de 251,70 euros al mes para el pago de cotizaciones al RETA. Servicios por tanto insuficientes para configurar una relación laboral común u ordinaria, como serían los supuestos contemplados por la jurisprudencia que esgrime la recurrente y que vendrían a encuadrarse por el contrario, en las tareas propias de dirección gestión o administración de la empresa que corresponden al cargo societario, en cuyo caso efectivamente, como declara la STS 26.12.2007 que como se dijo invoca la de instancia, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva como consecuencia, que sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Las razones expuestas determinarían en definitiva, que el motivo ahora examinado y con ello el recurso se vieran destinados al fracaso, al compartir con la sentencia de instancia la consideración de que la relación que ha venido vinculando al recurrente no ha sido laboral sino mercantil como se ha dicho, de conformidad igualmente con lo informado por el M. Fiscal. En cualquier caso y como se desprende igualmente de lo actuado, la posibilidad de seguir prestando los servicios que había venido desempeñando para la recurrida, se vio frustrada en el mes de octubre, por más que se encontrara de baja como se aduce por la recurrente en su segundo motivo, destinado a denunciar con idéntico amparo procedimental infracción del art. 55.1 ET . Al ser en fecha 15 de octubre, cuando se adoptó la decisión de dejar sin efecto su nombramiento como administrador, comunicándosele tal decisión el día 26 y no ser otras como se ha dicho, las funciones que venía realizando para la demandada que las de gestión, dirección y administración esencialmente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ramón contra la Sentencia dictada el día 13 de Junio de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en autos sobre Despido seguidos a instancias del recurrente contra la empresa RIEGOS Y SUMINISTROS GENIL, S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.