Sentencia Social Nº 2454/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2629/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2454/15

Recurso número: 2629/15

Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ

Iltma. Sra. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

Iltma. Sra. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 3 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2629/15,interpuesto por DON Eulogio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 24 de junio de 2015 en Autos número 240/15 sobre DESPIDO ,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eulogio contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE POZO ALCÓN.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 240/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de junio de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Eulogio frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE POZO ALCÓN, a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Eulogio , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de Pozo Alcon (Jaén), ha venido prestando sus servicios para el EXCMO. AYTO. DE POZO ALCON, como albañil, con salario de 1.496 euros mensuales, diario de 49,86 euros, antigüedad 18-3- 98.

Rige entre las partes el convenio colectivo de personal laboral del EXCMO. AYTO. DE POZO ALCON.

2º.- Con fecha 12-12-14 se inició expediente de incapacidad permanente recayendo resolución de fecha 14-1-15 reconociendo al actor la situación de invalidez permanente total para la profesión habitual en base al cuadro que presentaba, discartrosis foraminal L5-S1 con estenosis foraminal leve- moderada izquierda y moderada derecha, fisura anular posterolateral derecha L5-S1, con afectación crónica de la raíz L5 izquierda.

El art. 14 del convenio colectivo establece que '1. En aquellos casos en que un trabajador laboral por edad u otras razones, tenga mermada su capacidad física y psíquica para el desempeño de sus funciones, previos los informes médicos correspondientes, será designado a otro puesto de trabajo, adecuado a sus condiciones, siempre que conserve la aptitud necesaria para su desempeño, respetándose en todo caso, las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo de origen. Estos casos serán estudiados por el Comité de Seguridad y Salud laboral de acuerdo con la Legislación vigente'.

El actor estuvo de baja desde el 2-7-14 pasando a pago directo de la Seguridad Social el 1-11-14 hasta el 13-1-15.

3º.- Con fecha 15-1-15 el actor solicitó la reubicación en otro puesto de trabajo. Con fecha 18-3-15 el actor solicitó vida laboral comprobando que el Ayuntamiento había procedido a dar la baja en seguridad social con fecha 13-1-15, sin comunicación alguna al trabajador ni liquidación alguna de haberes. La parte actora ha intentado la preceptiva reclamación previa que no ha sido resuelta.

4º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 22.04.15.

5º.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que, en base a los motivos del Recurso de Suplicación que se formula o cuantos otros estime la Sala sean de aplicación, revocando la de instancia estime íntegramente la demanda, declarando la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido del actor con las consecuencias inherentes a dicha declaración'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO y ÚNICO.-Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto la parte recurrente que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo del Excmo . Ayuntamiento de Pozo Alcón, en relación con el art. 24 de la de la Constitución Española y el art. 48.2 del ET .

En el caso de autos nos encontramos con un trabajador, albañil de profesión, que es declarado en situación de incapacidad permanente total, extinguiéndosele el contrato de trabajo por el Excmo. Ayuntamiento demandado, mediante comunicación de la baja del trabajador en Seguridad Social, con efectos del día anterior al de la citada incapacidad, de lo que el demandante toma conocimiento al solicitar, según el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que se mantiene incólume, su informe de vida laboral. Por el actor se requirió al consistorio empleador para su recolocación, por aplicación de la norma contenida en el art. 14 del convenio colectivo de aplicación, al día siguiente del de la meritada incapacidad, sin que haya obtenido contestación expresa al respecto.

Interesa, con carácter prioritario, el actor, que se declare que la conducta del Ayuntamiento es constitutiva de despido nulo y, subsidiariamente, improcedente.

La pretensión principal debe ser rechaza ab initio, pues no se contiene en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se mantiene inmodificado hecho alguno del que pueda extraerse esta consecuencia, ni tampoco en el recurso se argumenta el porqué de dicha nulidad de la decisión extintiva.

Dicho esto, hay que centrarse en la posible improcedencia de la decisión extintiva del Ayuntamiento recurrido.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con un convenio colectivo que reconoce al trabajador que no puede seguir prestando servicios en el puesto de trabajo que venía ocupando, un derecho a ser recolocado en otro puesto de trabajo, adecuado para sus condiciones físicas y psíquicas, debiendo ser estudiado previamente por el Comité de Seguridad y Salud laboral y según los informes médicos correspondientes. Es cierto que el art. 49 ET , para el caso de que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente total, prevé la extinción de la relación laboral, salvo en el supuesto previsto en el art. 48.2 ET , que no es aplicable al caso de autos, pues no consta que la resolución del INSS declarativa del actor en situación de la mencionada incapacidad lo fuera en los términos que dicho precepto legal prevé. En efecto, esta norma dispone que: ' En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.'En este caso, no estamos ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por previsible mejoría del declarado incapaz, lo que exige pronunciamiento expreso de la entidad gestora en este sentido en su resolución, sino ante un supuesto de incapacidad permanente total, revisable por aplicación del art. 143 LGSS , por lo que lo que debe dilucidarse es si la conducta de la parte empleadora constituye un despido tácito, al obviar la norma convencional en la que el recurrente basa la suplicación.

Pues bien, la doctrina sobre la materia viene contenida en Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 junio 2010 (RJ 20102713). En esta sentencia el TS ha declarado constitutiva de despido improcedente la negativa empresarial a la recolocación de incapaz total en puesto compatible cuando ésta es establecida en convenio colectivo. El TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 4236/2009 ), sobre despido y declara lo siguiente: ' Pero debemos rechazar las alegaciones formuladas en ese escrito de impugnación porque, con relación a la cosa juzgada en la que en él insiste, no cabe atribuir dicho efecto a las dos resoluciones dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de las que dan cuenta los ordinales 3º y 4º de la incuestionada declaración de hechos probados porque en ambos casos se trataba de procesos ordinarios cuyo objeto era el reconocimiento del derecho del actor a ocupar alguna de las plazas que, según él, preveía el Convenio Colectivo, pero sin que conste que la decisión empresarial de no otorgársela entrañara la inequívoca voluntad extintiva que, para los supuestos de despido, exige la jurisprudencia ( SSTS4ª 19-10-1994 ( RJ 1994, 8254) , R. 790/94 , 22-5-1996 ( RJ 1996, 4610) , R. 3602/95 , y las que en ella se citan). Por el contrario, en la demanda origen de las presentes actuaciones se acciona por despido en razón a que, desde luego al entender del trabajador pero después de que se desatendiera por silencio su requerimiento notarial de reincorporación (hecho probado 9º), es él mismo quien, lógicamente, entiende definitiva e inequívocamente tomada ya la irreversible decisión extintiva por la empleadora.

Se trata, pues, de dos acciones diferentes (reconocimiento de derecho y despido), cuyos objetos inmediatos también difieren (sólo preferencia a ocupar una vacante en el primer caso, con la alternativa de la posible indemnización por despido en el segundo), que impiden la concurrencia de las identidades requeridas por el art. 222 y concordantes de la LEC .

Y prácticamente la misma argumentación sirve también para rechazar la subrepticia imputación empresarial que igualmente contiene el escrito de impugnación del recurso de suplicación, de la que parece desprenderse la denuncia de una inadecuación del actual procedimiento de despido porque, insistimos, siempre desde la óptica del trabajador accionante, resulta perfectamente lógico entender que, en esta última ocasión, a diferencia de lo que había sucedido en las anteriores, ya se había producido aquella inequívoca decisión irreversible de no recolocarle.'

En el caso que ahora nos ocupa, no se discute en ningún momento por la parte empleadora que su voluntad fuera dar por concluida la relación laboral, lo que sostiene esta parte es la licitud de esta medida al amparo del artículo 49 ET .

Sigue diciendo la meritada sentencia del Alto Tribunal que: 'Por lo que se refiere al fondo del asunto, procede acoger favorablemente el recurso de suplicación interpuesto en su día por el actor, para estimar en parte su demanda, y declarar la improcedencia del despido tácito del que ha sido objeto, condenando a la empresa en los términos legales. Es decir, a que, a su elección, o bien readmita al trabajador en alguna de las plazas previstas en el art. 40 del III Convenio Colectivo empresarial, o le indemnice con la cantidad resultante de multiplicar el número de años de servicios anteriores a la declaración de incapacidad permanente (desde el 24 de julio de 1990 al 12 de diciembre de 2002), prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, por los 45 días de salario que, en tal situación de activo, le hubieran correspondido percibir, y que, al no establecerse parámetro alguno ni en la sentencia de instancia ni en la de suplicación que permita su cuantificación, de resultar necesario, habrán de establecerse en este caso de forma excepcional en el trámite de ejecución de sentencia. La opción entre readmisión o indemnización habrá ser realizada por el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia. Además, sea cual fuere el sentido de la opción que ejercite la empresa, también habrá de satisfacer al actor los salarios dejados de percibir (lucro cesante: SSTS4ª 14-3-1995 ( RJ 1995, 2170) , R. 1300/04 ( sic); 10-6-2009 ( RJ 2009, 4283) , R. 1333/08 , y las que en ella se citan) desde el día en que presentó la papeleta de conciliación (porque, al formularse ésta, la vacante ya existía: SSTS4ª, Sala General, 21-1-1997 ( RJ 1997, 623) , R. 2004/96 ; 13-2-1998 ( RJ 1998, 1805) , R. 1076/97 ; y 10-6-2009, R. 1333/08 ) que dio origen a las presentes actuaciones hasta el día de notificación de la presente resolución, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de tales salarios.

Por su parte, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª), en Sentencia núm. 553/2013 de 13 marzo (JUR 2013233093), en recurso de Suplicación núm. 190/2013 , estimó el mismo y declaró la improcedencia del despido en relación con un trabajador de la empresa 'Limdeco', dado que el artículo 16 del III Convenio Colectivo de la Empresa Limpieza Pública de la Costa Tropical SA año 2004 (BOP Granada nº 107 de 4 de junio de 2004), establece lo siguiente: ' Artículo 16. Privación del carnet de conducir a conductores de vehículos: La privación del carnet de conducir a este personal no comportará en ningún caso la resolución laboral con la empresa, viniendo ésta obligada a darle ocupación en otro puesto de trabajo, con la remuneración del nuevo puesto de trabajo, hasta tanto no entre de nuevo en posesión del carnet, en cuyo momento se incorporará a su puesto de trabajo anterior.

Si la causa fuera imputable a la empresa, ésta vendrá obligada a darle otro puesto de trabajo manteniendo las retribuciones. En este supuesto la Empresa abonará previa justificación las tasas y certificados médicos correspondientes a la obtención del permiso.

Aquel conductor que no superase la revisión médica obligatoria para la renovación del carnet de conducir, se le garantizará un puesto de trabajo acorde a su nueva condición laboral. Si dicho trabajador tuviera más de 55 años, se le respetarán las condiciones económicas.'

Por la Sala en ese caso se llega a la conclusión de que el primer párrafo, se refiere al supuesto de privación del permiso de conducir, pero de forma temporal. En dicho supuesto 'en ningún caso', comportara la resolución del contrato, viniendo obligada la empresa a darle ocupación en otro puesto. Carácter temporal de la suspendió del permiso, que lo denota el hecho, de que una vez recuperando su permiso de conducir, vuelve a su puesto de trabajo ('...una vez que entre en posesión de su carnet...'). El según párrafo, imputa la pérdida del permiso de conducir por culpa de la empresa. En dicho supuesto, la empresa, además de proceder a ocupar al trabajador en otro puesto de trabajo, esta obligada a satisfacer los gastos para la obtención del permiso, es decir, previa justificación de su coste, se abonara por la empresa las tasas y certificados médicos correspondientes. De lo que se desprende que existe una perdida definitiva, causada por la empresa. El tercer párrafo, es específico del trabajador con la categoría de conductor, que no supera las obligatorias condiciones sicofísicas exigibles a cualquier conductor de vehículo a motor ('... que no superase la revisión médica obligatoria para la renovación del carnet de conducir ...') , en cuyo supuesto, se le garantiza un puesto de trabajo acorde a su nueva condición laboral. El presente párrafo esta orientado a las condiciones psicofísicas necesarias para mantener el permiso de conducir, y por lo tanto, no poder conducir vehículos a motor, en cuyo caso 'se garantizara' un puesto de trabajo acorde a su nueva condición laboral. Se trata de una causa con cierta vocación de permanencia, no temporal. Mientras obsérvese, que en el primer párrafo es 'perdida temporal', sin especificar causa (multa, imprudencia, alcohol, etc). Y en el segundo supuesto, solo se especifica que el causante de la perdida tenga su origen en una voluntad que dimana de la empresa, mientras que en el tercer supuesto, es exclusivo de las condiciones físicas y psíquicas necesarias y permanentes, para poder conducir vehículos a motor, para la categoría de conductor. Aplicando el tercer párrafo a los presentes hechos, el trabajador demandante, no ostenta las condiciones psicofísicas necesarias para poder conducir, dado que existe una resolución de un organismo competente para determinar la capacidad laboral en relación a la profesión habitual del trabajador, como es la Dirección Provincial del INSS, que lo ha declarado incapaz de forma permanente para poder desempeñar su profesión, habiendo establecido un plazo inferior a dos años desde que se dicto la indicada Resolución (8-05-2012), para proceder a la revisión del proceso de incapacidad del indicado trabajador por posible mejoría (1-04-2014), de lo que se desprende, que el invocado artículo 16 del Convenio, es aplicable al demandante, el que ostenta la oportuna reserva de puesto de trabajo, al menos durante los dos años indicados, con la obligación de la empresa de haberlo reubicado en otro puesto de trabajo acorde a sus condiciones físicas, máxime, tras haber superado el oportuno examen médico al que fue sometido por la Mutua de la empresa, tras la Resolución del INSS, entendiendo que podía ser reubicado como trabajador en el parking de la empresa, por lo que al haber amortizado el puesto de trabajo del actor, por razones económicas, según el acuerdo del Consejo de Administración de la empresa demandada, de fecha 25 de julio de 2012, sin notificación escrita alguna al trabajador afectado, conculcando por ello el artículo 55.1ET , se esta en presencia de un despido verbal, que debe ser declarado improcedente, de conformidad con el Art. 56.3ET , sin perjuicio, de que el derecho de opción entre la extinción indemnizada y la readmisión, de conformidad con el artículo 8 del Convenio de aplicación, lo ostenta el trabajador (' En todo caso será opción del trabajador acogerse a esta readmisión o a percibir las indemnización que marque la ley.').

La Sala, en este caso, terminó diciendo que: ' con estimación del presente motivo, procede la revocación de la sentencia dictada, declarando que la amortización del puesto de trabajo del demandante, de fecha 25 de julio del 2012 , constituye un despido improcedente, cuya opción corresponde al trabajador, en aplicación de la norma convencional.'

Aplicando la jurisprudencia contenida en la anteriormente mencionada sentencia del TS, esta Sala considera que estamos ante un despido tácito improcedente. En efecto, al trabajador se le reconoce por convenio un derecho a ser recolocado en caso de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin más condiciones que el de ser estudiado por el correspondiente Comité. En este caso, lejos de que se produzca dicha recolocación, el actor ni siquiera obtiene expresa respuesta del Ayuntamiento a su solicitud formulada al día siguiente de obtener la incapacidad permanente aludida. Esta falta de contestación expresa, unida a la actuación de la parte empleadora de dar de baja al trabajador en la Seguridad Social con efectos de un día antes incluso de que se produzca dicha declaración del INSS, según se admite en todo momento, con clara voluntad extintiva del vínculo al amparo del art. 49 ET , no puede entenderse sino como un despido tácito.

Las consecuencias de la forma de proceder del Ayuntamiento, que vulnera la prioridad que el art. 3.3 ET atribuye a la norma más favorable para el trabajador, deben ser las previstas en el art. 56 ET , datando el despido el día en que aquel procedió a dar de baja al trabajador en la TGSS, esto es, el día 13-1-2015; debiéndose realizar la opción en cualquier caso entre readmisión o indemnización en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia por la parte empleadora. La readmisión, en su caso, deberá realizarse en los términos previstos en el artículo 14 del convenio de aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Eulogio contra Sentencia dictada el día 24 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los Autos número 240/15 seguidos a su instancia, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE POZO ALCÓN, en reclamación sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declaramos que el cese del demandante constituye un despido improcedente, condenando al meritado Ayuntamiento a que, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente 35.899,20 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida el día 13-1-2015. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido (13-1-2015) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600? mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2629.15, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 2629.15, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.