Sentencia Social Nº 2456/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2229/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000856

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000856

SENTENCIA Nº: 2456/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por I.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 19 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Leovigildo frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y I.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Leovigildo viene prestando sus servicios para la empresa 'Centros Comerciales Carrefour, S.A.' desde el 22 de Enero de 1.990, con la categoría profesional de reponedor, consistiendo sus tareas en recibir las mercancías en el almacén de la empresa, clasificarlos, sacarlos a los pasillos del hipermercado, colocar las mercancías en los expositores del hipermercado, aconsejar a los clientes que solicitan su ayuda, y reponer las mercancías a medida que se venden.

SEGUNDO.- El 9 de Diciembre del 2.014, D. Leovigildo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Enero del 2.015, en la cual se reconocieron a D. Leovigildo las siguientes lesiones: 'Enfermedad de Parkinson (diagnosticada en Febrero-14), estadio 1,5 Hoehn y Yars, UPDRS-23. Deterioro cognitivo leve (Julio-14) subcortical con afectación de proceso evocativo y de función ejecutiva. Trastorno adaptativo reactivo. Hipoacusia severa bilateral. Menoscabo neurológico con déficit cognitivo leve subcortical, autónomo para ABVD y AIVD, estadio 1,5 Hoehn y Yars. Afectación predominante ESD. Funciones superiores conservadas, sin afectación cognitiva ni volitiva. Menoscabo auditivo severo, portador audífonos. No limitación actual osteoarticular'; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

TERCERO.- D. Leovigildo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Enfermedad de Parkinson, diagnosticada en el mes de Febrero del 2.014, en estadio 1,5 de la escala de Hoehn y Yars, de predominio tremórico en hemicuerpo derecho, que ha empeorado en los últimos meses, y que se muestra refractaria, o con poca respuesta, a los tratamientos farmacológicos que se han intentado. Hemangiomablastoma quístico cerebeloso, lesión que fue intervenida quirúrgicamente en el año 2.009, operación en la que se eliminó el hemangiomablastoma que padecía el paciente, pero que le afectó al nervio óptico y al sentido del equilibrio. Hipoacusia de carácter severo que le afecta a los dos oídos. Intervenido quirúrgicamente en el año 1.990 de una hernia discal en el espacio L5-S1, y en fechas indeterminadas ha sido intervenido en tres ocasiones en el menisco de la rodilla derecha. Trastorno de adaptación reactivo de carácter mixto, ansioso y depresivo'. D. Leovigildo es diestro.

CUARTO.- Las lesiones que padece D. Leovigildo le producen los siguientes déficits funcionales: 'Temblor de reposo que le afecta a la mano derecha de 2/4, que le impide realizar tareas de finura o destreza con esta mano, y a la pierna derecha 1/4, que le produce torpeza al caminar, temblores que se incrementan en situaciones de estrés, dando lugar a un círculo vicioso. Rigidez de 1/4 en el brazo derecho. Impedimento social auditivo del 65% en el oído izquierdo, y del 63% en el oído derecho, siendo el impedimento social auditivo binaural del 64%, que está compensado parcialmente con el uso de audífonos desde hace 12 años. Estrabismo convergente en el ojo derecho. Elevados niveles de ansiedad con ocasionales accesos de ira. Pensamiento rumiativo de contenido negativo centrado en su futuro, con ocasionales ideas de muerte, sin ideación autolítica. Trastornos de la sensopercepción o de la vivencia del Yo. Sueño irregular con insomnio de mantenimiento y despertares precoces. Deterioro cognitivo de carácter leve, con afectación del proceso evocativo, con rendimientos bajos en tareas de recuerdo inmediato y diferido, y déficit en la memoria operativa, y de la función ejecutiva, con dificultades en las tareas de planificación y de atención sostenida, y con efecto de interferencia en esas tareas '.

QUINTO.- La base reguladora de D. Leovigildo es la de 1.461,32 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 2 de Octubre del 2.014, reconoció a D. Leovigildo las siguientes lesiones: 'Hipoacusia severa. Deficiencia del sistema neuromuscular. Trastorno cognitivo. Limitación funcional de columna. Trastorno de la afectividad'; y en base a las mismas un grado de minusvalía del 65%.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Febrero del 2.015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo la demanda, declaro que D. Leovigildo se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Leovigildo una pensión vitalicia de 1.461,32 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 5 de Enero del 2.015.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia en su pretensión principal la demanda en la que D. Leovigildo solicita por la contingencia de enfermedad común el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de reponedor en hipermercado, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado, que es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El motivo único que compone el recurso, al amparo en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , defendiendo que las lesiones que presenta el actor actualmente carecen de la entidad necesaria para impedirle la realización de todo tipo de trabajo, incluso para el desarrollo de su profesión habitual de reponedor/atención al cliente.

Dicho grado de incapacidad permanente absoluta reconocido al actor viene definido en el citado artículo 137.5 de la LGSS , con vigencia por mor de la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

De los incuestionado relato fáctico, más concretamente de los hechos probados tercero y cuarto, resulta que el demandante padece de: a) Enfermedad de Parkinson en estadio 1,5 de la escala de Hoehn y Yars (diagnosticado en febrero de 2014) de predominio tremórico en hemicuerpo derecho, que ha empeorado en los últimos meses y que se muestra refractaria o con poca respuesta a los tratamientos farmacológicos intentados, presentando temblor de reposo que le afecta a la mano derecha (2/4; le impide realizar tareas de finura o destreza con esa mano), al brazo derecho (1/4; rigidez) y a la pierna derecha (1/4; con torpeza al caminar y temblores que se incrementan en situaciones de estrés); b) Hemangioblastoma quístico cerebeloso, intervenido quirúrgicamente en 2009 para su eliminación pero que le afectó al nervio óptico y al sentido del equilibrio, presentando estrabismo convergente en el ojo derecho; c) Hipoacusia bilateral severa, con impedimento social auditivo del 65% en el oído izquierdo y del 63% en el oído derecho, impedimento binaural del 64% compensado parcialmente con uso de audífonos desde hace 12 años; d) Hernia discal L5-S1 intervenida quirúrgicamente en 1990, e intervenido en tres ocasiones (fechas indeterminadas) en menisco de rodilla derecha; e) Trastorno de adaptación reactivo de carácter mixto, ansioso y depresivo, con elevados niveles de ansiedad y ocasionales accesos de ira, pensamiento rumiativo de contenido negativo centrado en su futuro con ocasionales ideas de muerte (sin ideación autolítica), trastornos de la sensopercepción o de la vivencia del yo, sueño irregular con insomnio de mantenimiento y despertares precoces, deterioro cognitivo de carácter leve con afectación del proceso evocativo y rendimientos bajos en tareas de recurso inmediato y diferido, déficit en la memoria operativa y en la función ejecutiva con dificultades en las tareas de planificación y de atención sostenida (efecto de interferencia en esas tareas).

Pues bien, debiendo evaluarse si el conjunto de las anteriores patologías y sus menoscabos asociados le impide al actor la ejecución de todo tipo de trabajo, tal como se ha entendido por la sentencia recurrida, en cuanto a la enfermedad de Parkinson detectada, encontrándose en estadio 1,5 (sobre un total de 5), hemos de entender que se trata de un diagnóstico reciente con escasa repercusión en la actualidad y que, aunque con poca respuesta a los tratamientos farmacológicos intentados, afecta solo al hemicuerpo derecho (extremidades derechas) y que, por la aparición de temblor, le impide desarrollar con la mano derecha tareas de finura o precisión y provoca cierta torpeza al caminar, que van a más en las situaciones de estrés; presenta estrabismo convergente al que no se asocia déficit visual, pero teniendo afectado el sentido del equilibrio, este hándicap incrementa la dificultad de la correcta deambulación que ya venía afectada por su problema neurológico; la severa pérdida auditiva bilateral, aunque es resuelta de forma parcial por el uso de aparatos correctores (audífonos), limitan su capacidad comunicativa; los problemas degenerativos que hicieron aparición a nivel de rodilla derecha y en la zona lumbosacra, que precisaron de intervenciones quirúrgicas, no hay constancia de que limiten su movilidad o de que le generen menoscabos reseñables; y el trastorno ansioso-depresivo reactivo, aparte de las manifestaciones de negatividad que le son propias pero sin alcanzar la ideación autolítica, le provoca un deterioro cognitivo leve con incidencia en el proceso evocativo que provoca déficit en la memoria operativa y en la función ejecutiva dificultando las tareas de planificación y de atención sostenida.

La suma de los menoscabos funcionales señalados, aunque limitan para la ejecución de quehaceres laborales que requieran precisión manipulativa, deambulación prolongada, exigencias posturales y uso de pesos de cierta entidad, así como habilidad comunicativa e intelectual, sin embargo no impiden el correcto desarrollo de tareas de carácter liviano y sedentario.

Ahora bien, aunque dicha valoración nos lleve a acoger el recurso es cuanto a que el actor no resulta acreedor de la incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido, no podemos ignorar que conllevando su profesión habitual de reponedor el manejo de mercancías con traslado desde el almacén hasta los pasillos de los expositores para su colocación y reposición, prestando al mismo tiempo la ayuda solicitada por los clientes, los déficits presentes en el Sr. Leovigildo le impiden llevar a cabo estas tareas de forma permanente con la profesionalidad necesaria y exigible, lo que nos lleva a declararlo en estos momentos -y sin perjuicio de futuros menoscabos que puedan derivarse de la evolución de sus patologías- afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, es decir, a acoger su demanda en la pretensión subsidiaria.

Así, con estimación parcial del recurso, debemos revocar la sentencia de instancia y condenar a las Entidades Gestoras codemandadas a satisfacer al actor una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.461.32 euros (14 veces al año), con las revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos económicos desde el 5.1.2015.

TERCERO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 19 de junio de 2015 en los autos nº 170/2015 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Leovigildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Centros Comerciales Carrefour SA, revocamosla sentencia recurrida y, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de reponedor, condenamos a las Entidades Gestoras demandadas a satisfacer al actor una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.461.32 euros (14 veces al año), con las revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos económicos desde el 5 de enero de 2015. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2229/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2229/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.